Ainda sobre o caso do jet ski: crime doloso, culposo ou nenhum crime?

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • No caso da menina morta em Bertioga no dia 18 deste mês, atropelada pelo jet ski pilotado por um adolescente, o advogado da família da vítima espera ver o proprietário do jet ski indiciado por homicídio doloso, no caso, por dolo eventual (neste tipo de dolo o agente não quer necessariamente o resultado mas assume o risco de produzí-lo).
  • Discutiremos neste post a diferença nem sempre bem definida entre culpa consciente e dolo eventual. Tentarei esclarecer os motivos de uma eventual condenação por homicídio culposo dos responsáveis pelo empréstimo do jet ski ao adolescente, caso o empréstimo tenha ocorrido.
  • Apesar de a possibilidade de ter havido homicídio doloso não ser mencionada no post anterior, a probabilidade do dolo ser provado não é nula, mas, como veremos, a probabilidade de ter ocorrido simples culpa é muito maior, e o dolo eventual será muito mais difícil de provar do que a culpa, se houver.
  • O simples fato de o adolescente sem habilitação ter pilotado ou tentado pilotar o jet ski não torna necessariamente criminosa a conduta de quem permitiu o uso da máquina.

Os fatos analisados neste post são provenientes principalmente da reportagem de Maurício Tonetto publicada no Portal Terra em 20/02/2012. Tais fatos não são incontestáveis. A possibilidade de condenação das pessoas envolvidas na morte da menina de 3 anos, atingida na cabeça por um jet ski, só poderá ser confirmada por meio do devido processo legal, não cabendo ao autor deste blog qualquer tipo de julgamento das pessoas envolvidas, tampouco do trabalho realizado pela polícia, pelo Ministério Público e pelos advogados contratados pelas partes.

Continuando o assunto abordado no post anterior, vejamos alguns conceitos e raciocínios jurídicos aplicáveis ao caso da menina morta em Bertioga, atropelada por um jet ski.

Uma conduta é dolosa quando o agente tem a consciência e a vontade de praticar uma ação ou omissão cujo resultado é previsto como certo ou possível. Mas existem dois tipos de dolo: o direto e o eventual. No dolo direto, o agente quer que o resultado se produza. Já no dolo eventual, o agente assume o risco de produzi-lo.

No dolo eventual, o agente sabe que o resultado é provável, mas simplesmente não se importa com a possibilidade de sua ocorrência. No caso de Bertioga, um adulto teria dolo eventual de homicídio se soubesse, por exemplo, que o adolescente costuma se divertir lançando o jet ski desgovernado em direção à areia e, mesmo assim, permitisse que o garoto brincasse com a máquina em um dia de praia cheia de banhistas. Mesmo sabendo que o garoto não apontava o jet ski para ninguém em particular, o adulto deveria saber que lançar o jet ski contra a areia cheia de banhistas torna muito provável a lesão ou morte de alguém. Se esse adulto ainda assim permitisse esse tipo de uso do jet ski, achando que a vida das pessoas na praia não é importante, achando que tanto faz se alguém morrer, então ele agiria com dolo eventual, assumindo o risco do resultado. Porém, os fatos narrados pela imprensa até o momento, não permitem achar que isso tenha ocorrido. Aparentemente, ninguém brincava de lançar o jet ski contra a areia.

Se já entendemos mais ou menos o que é dolo eventual, devemos notar que aquele que assume um risco de morte de outra pessoa nem sempre comete crime de homicídio. Se uma pessoa em Salvador convida um amigo do Rio de Janeiro para conhecer a capital da Bahia no momento em que a Polícia está em greve, e o carioca acaba morrendo em um assalto em Salvador, a conduta do baiano que convidou e até mesmo pagou a passagem do carioca não pode ser considerada crime, nem doloso nem culposo. O risco assumido nesse caso é um risco normalmente tolerado pela sociedade, portanto não há crime. Trata-se de exclusão do crime pela teoria da imputação objetiva.

Quando ocorre um dano decorrente de uma conduta típica, ilícita e culpável, existe crime, conforme explicamos rapidamente no post anterior. Se o crime é culposo, o agente com certeza praticou uma conduta que apresentava um risco para a vítima. Se não há risco, não pode haver crime. Exemplificando: se limpar uma arma descarregada com imprudência não apresenta nenhum risco imediato, ninguém pode morrer pela falta de cuidado de quem manipula a arma, não pode haver crime de homicídio. Mas se a mesma imprudência é aplicada quando a arma está carregada, a mesma pode disparar acidentalmente e matar alguém, caracterizando crime culposo se a conduta é típica, ilícita e culpável. Nesse caso, só há culpa se a pessoa não consegue prever o disparo com resultado morte (culpa inconsciente), ou, se consegue prever o resultado, acredita que poderá evitá-lo (culpa consciente), seja apontando a arma para longe da outra pessoa, seja evitando o próprio disparo.

No exemplo dado, se a arma está carregada, existe um risco criado pelo agente. Se não houvesse risco, a arma nunca poderia disparar e atingir alguma vítima. Se a arma dispara e atinge alguém, pode haver crime culposo, a não ser que o agente queira a morte da vítima, caso em que há dolo direto, ou não se importe se a morte ocorrer, caso de dolo eventual.

O dolo eventual decorre do fato de o agente assumir o risco do resultado, isso significa que é preciso que esse resultado seja aceitável pelo agente ou, em outras palavras, que o resultado seja indiferente para o agente. Para ele, tanto faz se a vítima morrer. Quem tem dolo eventual em homicídio, tem total desprezo pela vida da vítima, apesar de não querer necessariamente a sua morte. Na culpa consciente, por sua vez, o agente não tem desprezo pela vida da vítima, simplesmente ele não toma os cuidados que uma pessoa normalmente tomaria. O resultado é o mesmo, mas a conduta homicida guiada pela indiferença é mais grave e mais severamente punida que a conduta de alguém que tenta evitar a morte mas não toma cuidado suficiente.

No caso do jet ski, se um menor não pode ter habilitação para guiar a máquina, podemos dizer que o risco criado pelo piloto adolescente não é aceito pela sociedade, assim como não é aceito o risco de limpar uma arma carregada. Resta claro que, se algum adulto permitiu o uso do jet ski pelo adolescente, assumiu um risco que não é aceito pela sociedade. Mas será que esse adulto tem desprezo pela vida humana (dolo eventual) ou, de forma menos grave, simplesmente acreditou que o menor poderia evitar atropelamentos (culpa consciente)?

O dolo eventual requer provas de que, se os adultos permitiram o uso do jet ski, eles tinham desprezo pela vida da vítima ou indiferença pela sua morte. Se não exigirmos a prova, qualquer situação de risco, em que o agente não tome os cuidados necessários, deixaria de ser enquadrada em culpa e passaria a ser tratada como dolo eventual. Assim, nada mais seria culpa. Toda vez que o agente apresentasse falta de cuidado diríamos que tem dolo eventual porque assume o risco pelo resultado, tratando com indiferença o fato de matar ou não matar alguém. Essa presunção de dolo não é possível, é preciso provar o dolo.

Acredito que seja muito pouco provável a caracterização de dolo eventual de quem emprestou o jet ski ou permitiu o seu uso pelo adolescente. A simples falta de cuidado é muito mais comum do que o total desprezo pela vida alheia. Se houver algum adulto envolvido no empréstimo do jet ski e esse adulto demonstrar sincero arrependimento, acredito que estará descartado o enquadramento em homicídio com dolo eventual, pois o adulto terá mostrado que se importa com a vida da menina, restando a possibilidade de crime culposo, ou crime nenhum, caso não haja culpa.

Mesmo que haja violação de um dever de cuidado por parte do adulto que possibilitou o uso do jet ski pelo adolescente sem habilitação, isso não é suficiente para a condenação desse adulto por homicídio culposo. É preciso ainda que a violação do dever de cuidado seja determinante do resultado morte. Para ter certeza de que a falta de cuidado determinou a morte, devemos imaginar se uma conduta cuidadosa teria gerado o mesmo resultado. Se o dono do jet ski tivesse emprestado a máquina para alguém habilitado a pilotá-lo, será que o mesmo acidente poderia ter ocorrido? Será que o acidente foi determinado por falha mecânica do jet ski, por exemplo? Se uma pessoa cuidadosa e habilitada poderia ter gerado o mesmo desastre, então não seria a falta de cuidado a causa determinante da morte da menina. Nesse caso, não haveria nem crime culposo, mesmo considerando que o jet ski era pilotado por menor sem habilitação (Zaffaroni, pag. 443).

Se houver processo e surgir dúvida acerca do dolo do agente, se não houver prova suficiente, o dolo deverá ser descartado em benefício do réu. Na dúvida, no Direito Penal, devemos sempre beneficiar o réu. Nesse caso, poderão enquadrá-lo em crime culposo ou nenhum crime, se não houver culpa.

De acordo com os fatos divulgados até o momento, não vejo nenhuma razão para achar que os adultos envolvidos no caso do jet ski possam ter praticado homicídio doloso (dolo eventual), mas há quem pense diferente. Eu terei sempre respeito por quem pensa diferente e se dispõe a apresentar argumentos em defesa de sua tese.

Referências:

FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. 15a ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1994

ZAFFARONI, E. R. e PIERANGELI, J. H. Manual de Direito Penal Brasileiro, vol 1. Parte Geral. 7a ed. – São Paulo: RT, 2007

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, vol 1 – Parte Geral. 28a ed. – São Paulo: Saraiva, 2005

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Adolescente em jet ski atropela e mata. Quem responde criminalmente?

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Adolescentes, digo, menores entre 12 e 18 anos de idade não sofrem as consequências das leis criminais, mas podem receber medidas sócio-educativas variadas, previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, quando realizam uma conduta que seria considerada criminosa se praticada por um adulto capaz.
  • Os pais, assim como quaisquer outros adultos capazes, só poderão ser condenados criminalmente se eles próprios cometerem crime por suas próprias condutas. Não existe, em hipótese alguma, condenação criminal sem culpa ou dolo do condenado.
  • Não seria possível justificar a condenação criminal dos pais ou responsáveis pelo simples fato de o filho ter cometido crime ou ato infracional. Mas poderão ser condenados por homicídio aqueles que tenham participado de forma a causar, ao menos culposamente, o atropelamento da menina de 3 anos pelo jet ski, mesmo que tais adultos não tenham pilotado a máquina conduzida pelo adolescente.
  • O dever de indenizar atende a outros critérios e pode ser aplicado aos adultos responsáveis pelo adolescente ou ao próprio adolescente quando ele é autor de ato infracional. Sobre o dever de indenizar, ler o post …”quem paga a conta?

Alguns dos leitores deste blog pedem que eu dê mais exemplos e comente casos concretos, o que facilita a compreensão dos temas. Hoje eu pretendo tratar do caso da menina de 3 anos de idade, morta por atropelamento, por um adolescente que pilotava um jet ski, em Bertioga, no último dia 18. O ocorrido, amplamente noticiado nos jornais, causa desespero aos pais da vítima e expõe a família do acusado à revolta da população indignada.

Tentarei evitar ao máximo qualquer julgamento precipitado. Todas as informações que recebi sobre o caso foram lidas nos jornais ou relatadas por amigos que nunca tiveram contato direto com as pessoas envolvidas. Portanto, nenhum fato deve ser considerado incontestável. Não devemos condenar ninguém sem o devido processo legal, sem dar oportunidade para defesa de quem quer que seja. Devemos lembrar ainda que a simples investigação policial sobre um grupo de suspeitos pode causar danos à reputação de algumas pessoas inocentes. Portanto, ao fazer meus comentários, levantarei hipóteses sem conclusões definitivas, apenas para mostrar os raciocínios jurídicos aplicáveis ao caso. Espero que os leitores também façam um esforço para não chegarem a conclusões precipitadas.

Ontem veio um amigo jantar em minha casa e chegou comentando o caso do atropelamento pelo adolescente no jet ski: “os responsáveis nesse caso são os pais do adolescente, não são?” Eu não respondi de imediato porque ainda não tinha lido a notícia e não sabia responder. Porém, mesmo depois de ler a notícia, continuo sem saber quem são os responsáveis. Só o Poder Judiciário, por meio do devido processo legal, poderá responsabilizar, ou não, uma ou mais pessoas, pela morte da menina.

Neste post analisaremos a possibilidade de se responsabilizar criminalmente alguns dos envolvidos. A responsabilidade civil, ou seja, o dever de indenizar, independe de condenação criminal, ressalvando-se que, se os fatos e a autoria dos crimes estiverem definidas na sentença penal, tais questões não poderão ser rediscutidas no juízo cível. No caso do jet ski, analisaremos a responsabilidade civil em outro post.

Para saber se alguém pode ser responsabilizado criminalmente pela morte da menina, é necessário, antes de tudo, saber se alguém praticou, por ação ou omissão, conduta típica, descrita como crime na lei, e se essa ação foi causa ou se a omissão foi relevante para o  resultado morte. Para que haja crime, em regra, não basta a conduta proibida na lei penal, é preciso também que a conduta tenha sido praticada de forma dolosa, ou seja, com a vontade consciente de produzir o resultado morte ou com a consciência de que poderia-se produzir o resultado, assumindo-se o risco de produzí-lo. Alguns crimes, como o homicídio, também admitem condenação por conduta culposa, digo, conduta em que o agente não tem a intenção de produzir o resultado, e não prevê ou não acredita na realização do resultado, apesar de o mesmo ser previsível para o homem médio. Na conduta culposa, o agente deixa de prever o resultado e dá causa ao mesmo por falta de cuidado, manifestada por imprudência, negligência ou imperícia.

O adolescente que conduzia o jet ski, ou era conduzido por um jet ski desgovernado, não pode ser responsabilizado criminalmente pois tem menos de 18 anos. Poderá no máximo ser acusado de ato infracional, sofrendo as medidas previstas no ECA e adequadas ao seu grau de desenvolvimento. Trataremos desse assunto em um próximo post.

E quanto às pessoas responsáveis pelo adolescente? O pai não estava no local, segundo o advogado. A mãe estava por perto e levou o filho para longe, de carro, assim que percebeu que a família corria o risco de sofrer represálias, conta o jornalista Mauricio Tonetto do Portal Terra. E o dono do jet ski? Estaria em Búzios, segundo as declarações colhidas na reportagem do Mauricio.

Os pais têm dever de vigilância sobre os filhos. O Código Penal torna criminalmente relevante a omissão dos pais que têm o dever de vigilância. O adolescente não poderia pilotar um jet ski pois é preciso ter mais de 18 anos e habilitação específica, portanto, resta claro que não houve vigilância suficiente sobre o filho. Mas o pai, se não estava no local, ainda assim pode ser responsabilizado criminalmente? Se o pai não estava no local, nada poderia fazer no momento para impedir que o filho pilotasse o jet ski. Mesmo tendo o dever de vigilância, o pai não é obrigado a permanecer ao lado do filho o tempo todo para impedí-lo de cometer atos infracionais.

Para a responsabilização do pai, é preciso que tenha deixado de fazer algo que fosse sua obrigação e que estivesse a seu alcance, com relação à conduta do filho. Bom, isso não quer dizer que o pai seja inocente, ou não tenha dever de indenizar, pois pode ter contribuído de alguma forma para a tragédia. Se ele contribuiu para a conduta do filho, pedindo o jet ski emprestado para que o filho pilotasse, por exemplo, o pai pode ser acusado de homicídio culposo.

Para ser condenado pelo Direito Penal, é preciso que a conduta do pai, ou de qualquer suspeito, seja típica, ilícita e culpável. De forma bem simplificada, digamos que para ser típica, a conduta deve estar prevista na lei penal, deve conter o dolo, ou em certos casos a culpa, bem como outros elementos específicos que caracterizem o injusto penal. Para a conduta ser ilícita, não pode ser justificada por legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de um direito ou estado de necessidade. Para ser culpável, a conduta deve ser realizada por pessoa maior de idade e civilmente capaz; deve ser possível a essa pessoa conhecer a ilicitude de sua conduta; e deve ser exigível uma conduta diferente da que a pessoa realizou. Se todas essas condições forem atendidas, a ação ou omissão do pai poderá ser relevante para o Direito Penal. De acordo com as informações divulgadas até agora, não há nada que incrimine o pai do adolescente.

A mãe do adolescente estava no local, ou não estava muito longe. Mas podemos dizer que ela tinha ou era obrigada a ter algum controle sobre a conduta do filho? Podemos dizer que ela cometeu crime de omissão de socorro ou mesmo de homicídio? Parece que ela sabia que o jet ski pilotado (ou desgovernado?) pelo filho tinha atingido a menina de 3 anos. A mãe do adolescente não era garantidora da vida da menina, portanto sua conduta omissiva no momento da fuga está restrita à omissão de socorro, não podendo ser enquadrada como homicídio. Por outro lado, se a mãe contribuiu para a conduta do filho, ajudando-o a tomar emprestado o jet ski, poderá ser condenada por homicídio.

Ainda quanto à omissão de socorro, a mãe sabia que outras pessoas estavam socorrendo a criança. Então, será que ela pode ser responsabilizada por ter abandonado o local, junto com o filho? Podemos achar que a mãe do adolescente que causou o atropelamento tem o dever moral de socorrer a vítima no momento do acidente. Mas será que ela tem o dever jurídico de socorrer a vítima que já está sendo socorrida? O tipo penal previsto no artigo 135 do CP diz o seguinte:

Omissão de socorro

Art. 135 – Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único – A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Qualquer pessoa, que depara com alguém em grave e iminente perigo, pode ser enquadrada no artigo 135. Mas se existem dezenas ou centenas de pessoas na praia, não podemos condenar todos os que ficaram observando a tentativa de salvamento da vítima. O importante é que ela tenha sido socorrida imediatamente por alguém que estava próximo.

Por outro lado, se a mãe for condenada por homicídio culposo, por ter contribuído para a conduta do filho, ou por não ter evitado a conduta do filho quando seria possível fazê-lo, poderá sofrer aumento de pena pelo fato de não ter socorrido a vítima e fugido do local (art. 121, § 4* do Código Penal).

O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) considera crime o fato de o condutor do veículo, em caso de acidente, omitir socorro à vítima ou afastar-se do local do acidente para fugir de responsabilidade civil ou criminal, mesmo que outras pessoas possam prestar socorro imediatamente. Mas esses crimes do CTB são aplicáveis a condutores de veículos em vias terrestres. Bom, praia é considerada via terrestre, mas será que um jet ski na beira da água será abrangido pelo Código de Trânsito Brasileiro?

O advogado da família do adolescente deve ter boas justificativas para dizer que a família fugiu em desespero, com medo de agressões físicas por parte da multidão revoltada, por exemplo. Não temos como saber se a família teve razão em fugir, mas certamente existem argumentos que podem ser usados em favor da fuga e contra a condenação por omissão de socorro, especialmente a necessidade de proteger a integridade física da família no momento de revolta, quando de fato a menina de 3 anos já estava sendo socorrida.

Quanto ao dono do jet ski, se de alguma forma permitiu que o adolescente pilotasse a máquina, ele pode ser responsabilizado por homicídio culposo. Da mesma forma os pais do adolescente, se consentiram que ele usase o jet ski, poderão responder por homicídio culposo. Mas ninguém pode ser condenado por homicídio sem ter ao menos culpa.

Conclui-se que a permissão de pilotar o jet ski, concedida ao adolescente, pode ser punida como homicídio culposo. Os culpados não serão necessariamente os pais, devendo-se verificar a conduta de cada um dos adultos capazes que possam ter contribuído para a conduta do menor.

Legislação pertinente:


CÓDIGO PENAL

– DO CRIME –

Relação de causalidade

Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Superveniência de causa independente

§ 1º – A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Relevância da omissão

§ 2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

(…)

Crime doloso

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

Crime culposo

II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único – Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

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(…)

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Homicídio simples

Art 121. Matar alguem:

Pena – reclusão, de seis a vinte anos.

Caso de diminuição de pena

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Homicídio qualificado

§ 2° Se o homicídio é cometido:

I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II – por motivo futil;

III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;

V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

Homicídio culposo

§ 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)

Pena – detenção, de um a três anos.

Aumento de pena

§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.
§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de catorze anos. (Redação dada pela Lei nº 8.069, de 1990)

§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

§ 5º – Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

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.

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CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

(…)

DOS CRIMES EM ESPÉCIE

(…)

Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

(…)

Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Clique aqui para ver precedente do TJMG.

Referências:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal : parte especial, vol. 2. 5a ed. – São Paulo : Saraiva, 2006

FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. 15a ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1994

ZAFFARONI, E. R. e PIERANGELI, J. H. Manual de Direito Penal Brasileiro, vol 1. Parte Geral. 7a ed. – São Paulo: RT, 2007

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, vol 1 – Parte Geral. 28a ed. – São Paulo: Saraiva, 2005

Menor pode ser empresário?

O menor não pode trabalhar até completar 16 anos, salvo na condição de aprendiz, diz a Constituição. Antes dos 16 anos, pode ser sócio de sociedade empresária mas não pode ser empresário individual nem administrar empresa. A partir dos 16 anos, pode ser sócio de sociedade empresária, assim como pode ter um emprego ou se tornar um profissional em atividade não empresária, mas não pode ser sócio administrador da empresa, a não ser que consiga a emancipação.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • O menor não pode trabalhar até completar 16 anos, salvo na condição de aprendiz, diz a Constituição. Antes dos 16 anos, pode ser sócio de sociedade empresária mas não pode ser empresário individual nem administrar empresa. A partir dos 16 anos, pode ser sócio de sociedade empresária, assim como pode ter um emprego ou se tornar um profissional em atividade não empresária, mas não pode ser sócio administrador da empresa, a não ser que consiga a emancipação.

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O empreendedor assume um alto grau de risco. Por isso deve se preparar bem antes de realizar seu projeto de empresa. Existem muitas coisas que o moleque esperto e empreendedor deve saber.

Não vou discorrer neste post sobre o que é empresa, empresário e sociedade empresária. Vou apenas responder à pergunta do título, por isso deixo um alerta: os conceitos de empresa, empresário e sociedade empresária nem sempre correspondem ao senso comum dos leigos em Direito. Mas o senso comum é suficiente para a finalidade deste post.

Já vimos em post anterior que o menor, com 16 anos ou mais, precisa da assistência de seus pais ou responsáveis para exercer os atos da vida civil. Não é diferente na atividade empresária. O menor que, por exemplo, quiser comprar produtos e revender, como um pequeno comerciante, precisará da assistência de seu responsável para realizar as compras, as vendas, ou seu registro como sócio de sociedade empresária. Além disso, o responsável poderá ser obrigado a pagar os impostos referentes à atividade empresária do menor, caso não seja possível exigir o pagamento do próprio menor.

Os clientes e fornecedores das sociedades empresárias talvez não gostem de negociar com menores, pois assumem posição bastante desfavorável, sofrendo as consequências da proteção que se dá ao menor. Poderão ter suas operações comerciais anuladas, por exemplo, quando faltar o consentimento do responsável pelo sócio menor. Para proteger aqueles que negociam com o menor, o legislador decidiu que ele deixa de ser incapaz, emancipando-se quando a sua empresa lhe dá economia própria, ou seja, lhe permite ter independência financeira. Uma vez emancipado, não precisará mais da assistência de seus pais e poderá trabalhar em sua empresa com autonomia, livre da necessidade de pedir consentimento aos responsáveis para cada ato.

Para proteger um pouco mais quem negocia com menores sócios de sociedades empresárias, a Lei 12.399 de 2011 impediu o sócio incapaz de exercer a administração da sociedade empresarial.

O menor sócio de sociedade empresária trabalha para o fornecimento de produtos ou serviços e, se tem consumidores, deve conhecer as normas que os protegem, organizadas no Código de Defesa do Consumidor. Sua sociedade deve pagar impostos, sendo recomendável que contrate os serviços de um contador. Pode empregar outras pessoas em sua empresa, o que lhe obriga a conhecer e respeitar os direitos trabalhistas. Pode ter sócios, pode contratar serviços de outras empresas… enfim, a sociedade pode até falir! Mas uma coisa o moleque empreededor não pode fazer: não pode cometer crimes.

Existem vários crimes previstos na Lei de Falências, no Código de Defesa do Consumidor e outras leis especiais, além do Código Penal. A sociedade empresária do menor que pinta e borda, pode ser obrigada a indenizar (acredite, não faltam razões para dizer que empresa é atividade de risco), mas nunca sofrerá processo criminal, porque mesmo o menor emancipado é crimininalmente inimputável até os 18 anos. Para quem não sabe, penalmente inimputável é aquele a quem não se pode atribuir responsabilidade criminal.

O fato de o sócio de sociedade empresária ser penalmente inimputável é bom ou ruim? Para o moleque esperto, pode soar como uma coisa boa. Uma oportunidade para errar sem a possibilidade de ser preso. Mas para muita gente, negociar com o menor inimputável é um risco. Como confiar em um sócio que não pode ser punido como os outros? Por que fazer negócios com um menor inimputável quando é possível fazer o mesmo tipo de negócio com pessoas maiores e imputáveis?

Existe ainda um risco para o próprio menor, que pode ser usado por pessoas capazes com maior malícia. Criminosos podem fazer os menores realizarem condutas, descritas como crimes, cujos verdadeiros autores poderão escapar das sanções penais, se não forem bem investigados.

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Bom, como diz o Ziraldo, criança não pode trabalhar, mas brincar de trabalhar… é claro que pode! Se a criança pode, o adolescente também pode. Mas se surgir aquela vontade irresistível de ganhar dinheiro com o próprio trabalho, vontade de montar ou participar de uma empresa, o adolescente maior de 16 anos, aproveitando que está em idade de estudar bastante, deve procurar informações sobre como abrir um negócio corretamente. Ter uma empresa não é nada fácil e exige um bom planejamento… ou pode acabar em uma grande dor de cabeça. Se o menor estiver realmente disposto, e se o empreendedorismo não for atrapalhar os estudos, vale a pena dar uma olhada no site do SEBRAE para buscar informações sobre abertura de negócios.

Legislação básica para responder à pergunta do título:

Constituição, art. 5o

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

Código Civil

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

(…)

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

§ 3o  O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

II – o capital social deve ser totalmente integralizado; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.

§ 1o Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.

§ 2o A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.

CÓDIGO CIVIL comentado : doutrina e jurisprudência. Coord. Cezar Peluso. – 3ª ed.- Barueri, SP: Manole, 2009

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. I. 21ª edição. Rio de Janeiro, Forense, 2005

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial – vol. I. 26ª edição. – São Paulo: Saraiva, 2005

TEPEDINO, Gustavo et all. CÓDIGO CIVIL interpretado conforme a Constituição da República – 2ª edição – Rio de Janeiro: Renovar, 2007

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5ª edição – São Paulo : Atlas, 2005

Direito para espertos demais e espertos de menos

O menor de idade não deve fingir ter mais de 18 anos ao fazer negócios com outras pessoas, pois pode perder o direito de anular os atos que realizou sem a assistência de seus pais.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • O menor de idade não deve fingir ter mais de 18 anos ao fazer negócios com outras pessoas, pois pode perder o direito de anular os atos que realizou sem a assistência de seus pais.

O menor relativamente incapaz, ou seja, com 16 ou 17 anos de idade, pode pedir a um juiz a anulação de seus atos realizados sem a assistência dos pais ou responsáveis. Isso significa que pode desfazer muitos dos atos que lhe causarem arrependimento ou que contrariem a vontade de seus responsáveis. Por isso, muitos adultos de boa-fé evitam fazer negócios com relativamente incapazes para não correrem o risco de terem o negócio anulado mais tarde. Mas se o adulto não toma as precauções necessárias, pedindo os documentos do menor e apenas pergunta sua idade quando faz uma compra, uma venda, um contrato de cessão da imagem para um filme publicitário, esse adulto pode ser enganado pelo menor dissimulado. Convenhamos, de vez em quando, menor adora fazer umas coisinhas que só os adultos podem… e muitas vezes consegue.

Se o relativamente incapaz sabe mentir e consegue esconder sua idade de um adulto quando essa informação lhe é pedida, na realização de um contrato ou qualquer ato da vida civil, o Direito não deveria beneficiar o menor… e realmente não beneficia. O moleque esperto demais pode se dar mal. Se ele assume uma obrigação, em um contrato qualquer, escondendo sua idade, pensando que depois não precisará cumprir, que poderá anular o contrato devido a sua incapacidade civil e à falta de assistência dos responsáveis, está muito enganado. O menor nesse caso não pode pleitear a proteção que a incapacidade civil oferece, e terá que cumprir aquilo com o que se comprometeu.

Clovis Bevilaqua, autor do antigo Código Civil, de 1916, dizia que a malícia do menor supre a idade, ou seja, se o menor já tem malícia, não deve mais ser considerado incapaz. Mas nem todos pensam assim.  Aparentemente, Caio Mario da Silva Pereira não concorda que a má-fé seja sinal de maturidade e discernimento. Para ele, não se trata de dar validade aos atos do menor malicioso reconhecendo sua capacidade civil, mas sim de punir a má-fé do menor negando-lhe a proteção que deveria receber por sua falta de maturidade.

O moleque esperto entendeu que não deve fingir ter mais de 18 anos. Mas e se a malícia for dos outros? E se o menor for enganado, for levado a fazer coisas que não deveria, das quais se arrependerá mais tarde? E se os responsáveis fizerem coisas que prejudiquem o menor? Ele pode nem ficar sabendo, ou pode não ter discernimento para entender que está sendo prejudicado. Nesse caso, o que o Direito faz para proteger o menor?

Já vimos como o menor pode se defender de abusos de seus responsáveis em post anterior. Já tratamos dos poderes do menor e de como eles têm mais direitos que os adultos. Mas existe algo que é fundamental para que o menor possa se defender no momento mais apropriado.

Além da proteção integral, da aplicação do princípio do melhor interesse da criança e de vários direitos que só as crianças e adolescentes têm, existe um recurso muito interessante que o Direito oferece para a defesa dos menores. Trata-se do início da contagem dos prazos prescricionais, que só ocorre quando a pessoa atinge a maioridade.

Para explicar o que é prescrição, precisamos entender o que é pretensão. Quando uma pessoa viola o direito subjetivo de outra, surge uma pretensão exigível judicialmente por quem teve o direito violado. Se a pessoa sofreu um dano por ato ilícito, por exemplo, essa pessoa passa a ter a possibilidade de exigir judicialmente a reparação do dano. Se uma pessoa emprestou a bicicleta a um amigo que não quer devolvê-la, surge para o dono da bicicleta a pretensão de exigir a devolução por meio de ação judicial, se a conversa com o amigo não for suficiente. Depois de um tempo determinado na lei, a pretensão acaba, se extingue, a pessoa perde o direito de exigir judicialmente a bicicleta de volta. A extinção da pretensão chama-se prescrição. Com a prescrição, o direito de ter a bicicleta de volta continua a existir, mas não é mais exigível judicialmente. E lembre-se, em geral, só quem pode usar a força para tomar a bicicleta de volta é o Estado, com ajuda da polícia, se necessário, e com ordem judicial.

Para cada pretensão diferente existe um determinado prazo prescricional, que pode variar de um a dez anos, no atual Código Civil. A diferença, para os menores, é que esse prazo só começa a correr quando a pessoa completa 18 anos e se torna civilmente capaz. Então, se ninguém defende a criança ou o adolescente, ou se ele não tem discernimento para procurar quem o defenda, depois dos 18 anos ele terá um bom tempo para “acordar” e defender seus direitos por meio de processo judicial.

Eu concordo que não é o melhor dos mundos. É sempre melhor prevenir do que remediar. Além disso, depois de muitos anos, pode se tornar inviável a reparação do dano. Mas o início do prazo prescricional aos 18 anos é uma proteção a mais para os menores, com certeza.

Legislação básica:

Código Civil

Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

(…)

Art. 197. Não corre a prescrição:

I – entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II – entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III – entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I – contra os incapazes de que trata o art. 3o;

II – contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III – contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Referências

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. I. 21ª edição. Rio de Janeiro, Forense, 2005

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5ª edição – São Paulo : Atlas, 2005

TEPEDINO, Gustavo et all. CÓDIGO CIVIL interpretado conforme a Constituição da República – 2ª edição – Rio de Janeiro: Renovar, 2007

Às vezes, mesmo quem faz tudo certinho acaba tendo que indenizar alguém

Em geral, um ato ilícito, ou melhor, a violação de um dever juridicamente relevante, é o que gera a obrigação de indenizar. Mas alguns atos lícitos, perfeitamente corretos e justificáveis, também podem obrigar a pessoa a indenizar. Pois é… o Direito tem dessas coisas…

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Em geral, um ato ilícito, ou melhor, a violação de um dever juridicamente relevante, é o que gera a obrigação de indenizar. Mas alguns atos lícitos, perfeitamente corretos e justificáveis, também podem obrigar a pessoa a indenizar. Pois é… o Direito tem dessas coisas…

Nem todo ato ilícito gera dano assim como nem todo dano é gerado por ato ilícito. Por exemplo, se um motorista avança por um sinal vermelho em uma rua deserta, comete um ato ilícito sem causar dano a ninguém.

Mas como pode um ato lícito, legal e correto, gerar dano a alguém? Existem três situações em que isso pode acontecer: legítima defesa, exercício regular de um direito e estado de necessidade.

Normalmente, o que é lícito e correto, mesmo gerando dano para alguém, não obriga o autor do dano a indenizar a vítima.

Se um adolescente é agredido por alguém e empurra essa pessoa para se proteger, e a pessoa tropeça e bate com a cabeça, sofrendo uma lesão, o adolescente produziu um dano em legítima defesa. Nesse caso, quem se defendeu não precisa indenizar o agressor. Ainda bem, não é?

Se você propõe uma ação judicial contra alguém, com boa-fé, e perde, você talvez tenha que pagar as despesas processuais e os honorários dos advogados, mas não precisará indenizar o réu por danos morais, ou por danos à sua imagem de respeitável cidadão, porque você terá agido no exercício regular de um direito, o direito de acesso ao Judiciário, o direito de ação.

Isso tudo é quase intuitivo, mas o terceiro caso de exclusão da ilicitude é um pouco mais complicado. Imaginemos que o moleque esperto está voltando da escola para casa e vê um amigo atravessando a rua fora do sinal, distraído, ensurdecido pela música que ouve de seus fones de ouvido. Nesse momento surge um caminhão na velocidade mais alta permitida para aquela via. O motorista, sabendo que não conseguiria frear a tempo, buzina para alertar o menino, que não reage e continua andando tranquilo pelo asfalto. Por um desses reflexos que só pessoas saudáveis e sóbrias têm, o motorista desvia o caminhão bruscamente e destrói o muro da casa do moleque esperto. Um prejuízo enorme, mas necessário para evitar a morte de um adolescente. O motorista fez o que era melhor, produzindo um dano apenas para evitar perigo iminente de dano maior. Esse tipo de situação é chamado de estado de necessidade.

(Código Civil)

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

O moleque esperto sabe que o motorista fez apenas o que era necessário. Mas e o que fazer depois? Os pais do moleque esperto poderão pedir reparação dos danos ao motorista? Sim, poderão. Mas o motorista tem culpa? Não. Na verdade não pode haver culpa se o que o motorista fez foi correto, foi o que tinha que ser feito mesmo. Só se discute culpa de uma pessoa quando ela faz algo errado, um ato ilícito, contra lei ou contrato.

Então… por que o motorista tem que pagar? Bom, o moleque esperto, se por um lado fica com pena do motorista, por outro fica aliviado por saber que sua mesada não corre o risco de ser afetada por despesas extras de reconstrução do muro. Ele pensa: “Alguém tem que pagar, não é mesmo? Então que seja o motorista, autor do dano”. Mas o real motivo… bom, o real motivo é muito discutido. “Alguém tem que pagar” é uma explicação muito fraca. Mas temos que convir que deixar os pais do moleque esperto arcarem com o prejuízo é injusto. Eles nem estavam presentes no momento do acidente.

Mas não precisa ficar com tanta pena do motorista que será obrigado a pagar o estrago. Existem outras regras para protegê-lo, lá pelo meio do Código Civil, nos artigos 929 e 930. Eles dizem que o motorista pode cobrar do causador do perigo de atropelamento a quantia paga aos pais do moleque esperto. Agora sim! Então ele pode cobrar do adolescente que ouvia música com fones de ouvido no meio da rua? Será que pode? Talvez. Ou deve cobrar dos pais do garoto que deixaram ele andar na rua com fones de ouvido? Talvez. Você saberá um pouco mais sobre essas questões lendo o texto “Quem paga a conta quando o menor causa dano a outra pessoa?

(Código Civil)

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

Mas a discussão ainda não acabou. O que acontece se o motorista destrói um muro por ter desviado de uma arara azul igual ao personagem Blu do filme Rio? A arara resolveu pousar no asfalto quente no momento em que passava um caminhão. O motorista, que tinha visto o filme Rio dias antes, sentiu que ia atropelar o mais novo símbolo do povo brasileiro, reconhecido no mundo inteiro e… destruiu o muro… agiu em estado de necessidade, claro! Mas e agora? O motorista paga o prejuízo aos pais do moleque esperto, mas cobra de quem? Da União? do Estado? do Município? Do Carlos Saldanha?

É… agora sim, podem ficar com pena do motorista… o Direito nesse caso não o ajuda em nada.

Referências:

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. I. 12ª edição. Rio de Janeiro, Forense, 2006, pp. 669-671.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª edição. São Paulo, Malheiros, 2006. pp. 41-43

CÓDIGO CIVIL comentado : doutrina e jurisprudência. Coord. Cezar Peluso. – 3ª ed.- Barueri, SP: Manole, 2009.

Os pais têm o poder familiar. Mas que poderes têm os filhos menores?

O menor tem o poder e o direito de lutar pelos seus direitos e interesses com a ajuda da família, da sociedade e do Estado. Se a família falhar em sua missão, o menor terá a sociedade ao seu lado. Se isso não for suficiente, o menor terá acesso ao Poder Judiciário, onde ele será ouvido.
A lei prevê expressamente que o menor seja ouvido, de acordo com o seu grau de desenvolvimento e compreensão, e que seus direitos fundamentais sejam respeitados com absoluta prioridade, de acordo com o seu melhor interesse.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • O menor tem o poder e o direito de lutar pelos seus direitos e interesses com a ajuda da família, da sociedade e do Estado. Se a família falhar em sua missão, o menor terá a sociedade ao seu lado. Se isso não for suficiente, o menor terá acesso ao Poder Judiciário, onde ele será ouvido.
  • A lei prevê expressamente que o menor seja ouvido, de acordo com o seu grau de desenvolvimento e compreensão, e que seus direitos fundamentais sejam respeitados com absoluta prioridade, de acordo com o seu melhor interesse.

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O Código Civil, em seu artigo 1.634, acerca do exercício do poder familiar, diz que compete aos pais obrigações tais como: dirigir a criação e educação dos filhos menores; tê-los em sua companhia e guarda; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; representá-los ou assisti-los consentindo em nome dos menores; exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Enquanto os filhos não atingem a maioridade, os pais têm poder familiar não para dominá-los, mas para educá-los com carinho e diálogo, aplicando medidas disciplinares moderadas. Há quem defenda e quem abomine as palmadas e castigos físicos, mas eles não são expressamente proibidos pelo Direito. A famosa lei anti-palmada, que ainda não é lei, mas apenas projeto de lei, ainda precisa ser aprovada pelo congresso. Já a lesão corporal e os maus-tratos são crimes, sendo ainda mais graves quando cometidos contra menores.

A lei não diz que os pais têm o dever de aplicar castigos físicos nos filhos e, por outro lado, diz que os responsáveis não podem causar lesões corporais, danos à saúde, danos psicológicos ou morais. O menor tem o direito ao respeito, previsto no artigo 227 da Constituição e nos artigos 15 e 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei 8.069 de 1990).

O moleque esperto já entendeu que o poder familiar dos pais é sobretudo um dever. Os pais não podem abandonar os filhos. Eles são responsáveis pelo atendimento às necessidades materiais e afetivas dos menores. Não podem renunciar a participar ativamente da formação, orientação e proteção dos filhos.

Os pais têm o poder familiar ao qual correspondem vários deveres. Será que os deveres e direitos do menor correspondem a poderes? Que poderes tem o menor?

O menor tem o poder e o direito de lutar pelos seus direitos e interesses com a ajuda da família, da sociedade e do Estado. Se a família falhar em sua missão, o menor terá a sociedade ao seu lado. Se isso não for suficiente, o menor terá acesso ao Poder Judiciário, onde ele será ouvido.

O menor tem poder de influenciar as decisões dos adultos e o poder de buscar proteção na sociedade e no Estado quando a vontade dos pais revela abuso do poder familiar. “A vontade dos absolutamente incapazes (…)”, menores de 16 anos, “é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a ele concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”, diz o enunciado 138 da Primeira Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, de setembro de 2002, em que diversos juristas brasileiros reuniram-se para propor e votar as melhores interpretações para determinados artigos do então recém aprovado Código Civil. Ora, se a vontade do menor de 16 anos é relevante, com maior razão ainda a vontade do menor de 18 anos será relevante.

Apesar de impossibilitado de praticar diretamente os atos da vida civil, o menor tem direitos com absoluta prioridade e tem a seu favor a doutrina da proteção integral e o princípio do melhor interesse da criança (ver, ao final da página, lista de posts relacionados para explorar esses temas). Se o menor tem direitos, prioridade absoluta e as decisões que afetam sua vida devem atender ao seu melhor interesse, nada mais natural que ele seja ouvido por seus responsáveis. Se isso não acontecer, o menor poderá recorrer ao Conselho Tutelar mais próximo ou ao Poder Judiciário para que um juiz ouça sua vontade.

A lei prevê expressamente que a criança seja ouvida, de acordo com o seu grau de desenvolvimento e compreensão, nos casos, por exemplo, em que o menor deva ser adotado ou deva escolher em que lar ou com que família deverá morar (artigos 28 § 1º e 45 § 2º do ECA).

Não podemos esquecer que o artigo 1.513 do Código Civil proíbe a qualquer pessoa interferir na vida de qualquer família, em suas relações internas. Mas como os interesses dos menores estão acima dos interesses dos seus pais, a sociedade e o Estado podem e devem intervir quando os pais desrespeitam os direitos dos filhos menores.

Heloisa Helena Barboza nos relata um exemplo real de como a sociedade pode agir no interesse do menor, contra o poder familiar dos pais:

‘Um menino de um ano e dois meses chegou aos médicos apresentando infecções de repetição, sendo constatado em alguns meses que o mesmo sofria de doença congênita que evolui com infecções de repetição até a morte. Não havia tratamento à época, mas as infecções poderiam ser atenuadas com medicação apropriada. Houve seguidos períodos de internação, e por longo período a criança ficou com cateter semi-implantado para alimentação parenteral domiciliar e sonda nasogástrica, que ficava permanentemente em seu nariz. “Nunca aceitou gastrostomia e o respeitamos”. Os médicos assistentes evitavam também fazer procedimentos ou interná-lo “quando o time do seu coração jogava”. Repentinamente a criança desapareceu, os pais não mantinham mais contato. Os pais estavam desesperançados, cansados e haviam entregue o filho “nas mãos de Deus”, nada mais fazendo. Os médicos, “após várias tentativas e com muito constrangimento” ameaçaram com denúncia ao Conselho Tutelar por maus-tratos, caso não procurassem ajuda para seu filho. A criança retornou pior, desnutrida e com severa infecção, que resultou na amputação de um pé. Mesmo assim, não houve melhora. Após cinco anos o menor faleceu.’

Não há dúvida de que os médicos agiram em prol dos interesses do menor, contra a vontade dos pais, respeitando com razoabilidade as vontades manifestadas pelo próprio menor.

Por mais que a lei diga que o menor é civilmente incapaz, o Direito admite que crianças são inteligentes e, quando bem educadas, atingem um bom grau de compreensão de questões que podem ser difíceis para muitos adultos. Se não reconhecermos aos menores algum poder de influenciar decisões dos adultos, os direitos fundamentais dos menores previstos na Constituição e no ECA perdem a razão de ser. Não há liberdade nem dignidade sem um mínimo de poder.

A incapacidade civil das crianças e adolescentes deve-se ao menor grau de discernimento e maturidade das pessoas em desenvolvimento, mas os limites de idade da incapacidade impostos pela lei não levam em consideração os diferentes graus de desenvolvimento de cada indivíduo. A família, a sociedade e o Estado (especialmente o Poder Judiciário) devem ter sensibilidade para identificar e respeitar o grau de desenvolvimento de cada criança, e de acordo com esses parâmetros avaliar suas opiniões e vontades, para somente depois decidir em prol do seu melhor interesse.

A incapacidade civil dos menores não foi criada para que eles sejam calados e dominados pelos adultos. Muito pelo contrário, a incapacidade civil serve para proteger os menores. Em um próximo post trataremos de como o menor é protegido pela incapacidade civil e pelas normas dela decorrentes. Até breve.

Posts relacionados:

Referências:

BARBOZA, Heloisa Helena. Poder familiar em face das práticas médicas. In Revista do Advogado. São Paulo, Associação dos Advogados de São Paulo, ano XXIV, jun. 2004, nº 76, pp. 40-46.

CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. Revista Jurídica das Faculdades Unificadas de Foz do Iguaçu 1/9-23. Foz do Iguaçu, ano I, 1999. Apud COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2003. Pág. 90.

COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2003.

DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 5. Direito de Família. – São Paulo:Saraiva, 2007. Página 519.

MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos / Kátia Maciel coord. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 1980 página 358 apud DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 5. Direito de Família. Página 515.