Menores extravagantes

O menor deve ser educado e protegido pelos adultos, mas isso não permite que os responsáveis exijam tudo o que bem entendem da criança e do adolescente. É preciso equilibrar as medidas educativas com o direito à liberdade do menor, para que ele possa expressar sua identidade, seus valores, suas ideias, sempre livre de discriminação.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • O menor deve ser educado e protegido pelos adultos, mas isso não permite que os responsáveis exijam tudo o que bem entendem da criança e do adolescente. É preciso equilibrar as medidas educativas com o direito à liberdade do menor, para que ele possa expressar sua identidade, seus valores, suas ideias, sempre livre de discriminação.


Quando consegui meu primeiro emprego, em um hotel de luxo no Rio de Janeiro, eu tinha um cabelo comprido, bem comprido. Os primeiros dias de trabalho se passavam com muitos elogios aos longos fios de cabelo castanho que, em horário de trabalho, eu deixava presos sobre a nuca. Certo dia, um dos diretores do hotel, reparando a minha cabeleira, fez uma pergunta, sorrindo: “Bernardo, você já reparou que ninguém no hotel Bambambam tem um cabelo como o seu?” Eu pensei “nossa, como as pessoas gostam do meu cabelo…” Mas antes que eu pudesse agradecer, ele continuou “Bernardo, se você quiser manter o seu emprego, trate de cortar esse cabelo o quanto antes, igual a todos os seus colegas”. Na época eu não respondi, apenas cortei o cabelo, sem traumas, sem sofrimento… acho que já estava um pouco cansado daquele penteado mesmo.

Pra quem leu a fábula da raposa e as uvas, de Esopo ou La Fontaine, vai entender que… sim, ainda acho que “as uvas estavam verdes”. Mas hoje, se me perguntassem se eu prefiro longo ou curto, poderia responder, como aprendi com Daniel Craig em James Bond, com voz baixa, firme e um leve olhar de desprezo: “Do I look like I care?” Em português: “vê se eu tenho cara de quem está ligando” ;o)

Bom, nem todo mundo é frio, duro e tem nervos de aço como James Bond. Algumas pessoas, sobretudo alguns adolescentes, dão grande importância ao corte de cabelo e ao penteado. É uma forma de expressar uma identidade, uma individualidade. Adolescentes precisam se afirmar socialmente. Alguns fazem tatuagens e piercings… outros fazem um penteado extravagante… Muitos seguem modas criadas por seus ídolos da música, do futebol, do cinema. Adolescentes gostam de experimentar coisas novas, faz parte do processo de desenvolvimento psíquico da infância para a idade adulta. Nessa fase, eles precisam e têm direito a alguma liberdade. Liberdade supervisionada, mas, sim, liberdade!

Para dar um exemplo, vou contar uma estória real de adolescente, alterando alguns nomes e detalhes para não comprometer alguém.

Um aluno de uma escola bilíngue, teuto-brasileira, em bairro nobre da cidade de Mexericas, raspou o cabelo da testa à nuca, deixando um tufo de cabelo em volta de cada orelha, inspirado em alguma espécie de mico-leão.

O corte mico-leão fazia sucesso na escola. Mas um dia o diretor se aproximou do aluno, quando o menino comia na cantina, e lhe disse que esse cabelo era inaceitável, que precisava de um corte normal. “Pode até ser igual ao antigo penteado do Justin Bieber”, disse o diretor, “com aquela franja que faz uma curva cuidadosamente calculada sobre a testa. Com essa todo mundo já se acostumou. Mas mico-leão… será que você não percebeu que é o único da escola com esse corte?” Enquanto o diretor falava, o menino dizia para si mesmo, em silêncio: “Justin Bieber, nem pensar! Argh!”

shutterstock_45290368
Não, esse não é o corte mico-leão… mas eu gostei e incluí a foto 😉

Será que o menino cortará o cabelo? Não sei. Talvez perceba que não precisava daquele cabelo e aprenda que na vida existem pessoas que reprimem e outras que são reprimidas. Não deixa de ser uma forma de aprender alguma coisa. :-/

Mas será que devemos educar os menores para a vida negando-lhes direitos que achamos que a vida poderá negar-lhes mais tarde? Seria uma forma de preparar os adolescentes para as frustrações da vida e a intolerância da sociedade com relação às extravagâncias?

A escola deve se ocupar da definição do corte de cabelo das pessoas? Não estaria prejudicando o direito ao respeito e à liberdade dos menores? Será que há uma regra no estatuto da escola que impeça o corte de cabelo mico-leão? Se existe a regra, o diretor talvez tenha razão em aplicá-la, desde que a regra não viole normas de ordem pública, como as normas do Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do Adolescente, por exemplo.

Sabemos que o direito ao respeito e à liberdade, consagrados na Constituição e no Estatuto da Criança e do Adolescente, funcionam como princípios e não como regras, devendo ser ponderados e não aplicados na base do tudo ou nada. Quero dizer que tais princípios devem ser aplicados de forma equilibrada, deixando que outros princípios e direitos produzam efeitos que competem com o respeito e a liberdade. Para sabermos se o diretor tem razão, é necessário avaliar quais são e que peso têm os princípios que a escola estaria defendendo em detrimento dos direitos à liberdade e ao respeito do menor.

Será que o diretor está defendendo o Princípio do Melhor Interesse da Criança? É verdade que a criança nem sempre sabe qual é o seu melhor interesse, e às vezes precisa da intervenção de um adulto…

Será que o diretor está tentando proteger o menor da discriminação que ele sofreria na sociedade com aquele cabelo? Pode ser… Jogadores de futebol com cortes do tipo moicano podem ser muito populares, mas a popularidade de alguns deve-se à enorme habilidade que eles desenvolvem no esporte, ao custo de muito, mas muito treino e disciplina. Ninguém se torna muito popular só por causa de um corte de cabelo. Por outro lado… certas extravagâncias podem dificultar a vida de muita gente.

Bom, os leitores esperam uma conclusão e eu não pretendo frustrá-los. Não sei responder com precisão às perguntas que eu mesmo formulei, mas acredito que se as crianças e adolescentes têm direto à liberdade e ao respeito com absoluta prioridade, a dúvida deve beneficiar os menores, e não os adultos. Se um menino quer ir para a escola com um corte original, talvez deva ter o direito de fazê-lo, desde que isso não perturbe o andamento das aulas. E se houver perturbação, por que não aproveitar para educar os alunos para a tolerância em relação às diferenças inofensivas? Por que não educar para desenvolver nas pessoas a consciência de que existe gente ao nosso redor, com anseios, sonhos, ideias, valores, e identidades que precisam ser preservados?

Disciplina é muito importante, sobretudo na escola. Mas as extravagâncias de alguns, se inofensivas, devem ser aproveitadas por aqueles que lutam por uma educação para a democracia. A democracia não deve ser uma ditadura da maioria, mas deve valorizar e proteger também as minorias. Assim é o espírito da Constituição de nosso país e assim deveria ser em nossas escolas.

Normas do ECA:

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Constituição da República:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Referências:

AMIN, Andrea Rodrigues. Dos Direitos Fundamentais. In Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos / Kátia Maciel coord. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo, Malheiros, 5ª edição, 2006.

Menor pode ser empresário?

O menor não pode trabalhar até completar 16 anos, salvo na condição de aprendiz, diz a Constituição. Antes dos 16 anos, pode ser sócio de sociedade empresária mas não pode ser empresário individual nem administrar empresa. A partir dos 16 anos, pode ser sócio de sociedade empresária, assim como pode ter um emprego ou se tornar um profissional em atividade não empresária, mas não pode ser sócio administrador da empresa, a não ser que consiga a emancipação.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • O menor não pode trabalhar até completar 16 anos, salvo na condição de aprendiz, diz a Constituição. Antes dos 16 anos, pode ser sócio de sociedade empresária mas não pode ser empresário individual nem administrar empresa. A partir dos 16 anos, pode ser sócio de sociedade empresária, assim como pode ter um emprego ou se tornar um profissional em atividade não empresária, mas não pode ser sócio administrador da empresa, a não ser que consiga a emancipação.

shutterstock_302625890

O empreendedor assume um alto grau de risco. Por isso deve se preparar bem antes de realizar seu projeto de empresa. Existem muitas coisas que o moleque esperto e empreendedor deve saber.

Não vou discorrer neste post sobre o que é empresa, empresário e sociedade empresária. Vou apenas responder à pergunta do título, por isso deixo um alerta: os conceitos de empresa, empresário e sociedade empresária nem sempre correspondem ao senso comum dos leigos em Direito. Mas o senso comum é suficiente para a finalidade deste post.

Já vimos em post anterior que o menor, com 16 anos ou mais, precisa da assistência de seus pais ou responsáveis para exercer os atos da vida civil. Não é diferente na atividade empresária. O menor que, por exemplo, quiser comprar produtos e revender, como um pequeno comerciante, precisará da assistência de seu responsável para realizar as compras, as vendas, ou seu registro como sócio de sociedade empresária. Além disso, o responsável poderá ser obrigado a pagar os impostos referentes à atividade empresária do menor, caso não seja possível exigir o pagamento do próprio menor.

Os clientes e fornecedores das sociedades empresárias talvez não gostem de negociar com menores, pois assumem posição bastante desfavorável, sofrendo as consequências da proteção que se dá ao menor. Poderão ter suas operações comerciais anuladas, por exemplo, quando faltar o consentimento do responsável pelo sócio menor. Para proteger aqueles que negociam com o menor, o legislador decidiu que ele deixa de ser incapaz, emancipando-se quando a sua empresa lhe dá economia própria, ou seja, lhe permite ter independência financeira. Uma vez emancipado, não precisará mais da assistência de seus pais e poderá trabalhar em sua empresa com autonomia, livre da necessidade de pedir consentimento aos responsáveis para cada ato.

Para proteger um pouco mais quem negocia com menores sócios de sociedades empresárias, a Lei 12.399 de 2011 impediu o sócio incapaz de exercer a administração da sociedade empresarial.

O menor sócio de sociedade empresária trabalha para o fornecimento de produtos ou serviços e, se tem consumidores, deve conhecer as normas que os protegem, organizadas no Código de Defesa do Consumidor. Sua sociedade deve pagar impostos, sendo recomendável que contrate os serviços de um contador. Pode empregar outras pessoas em sua empresa, o que lhe obriga a conhecer e respeitar os direitos trabalhistas. Pode ter sócios, pode contratar serviços de outras empresas… enfim, a sociedade pode até falir! Mas uma coisa o moleque empreededor não pode fazer: não pode cometer crimes.

Existem vários crimes previstos na Lei de Falências, no Código de Defesa do Consumidor e outras leis especiais, além do Código Penal. A sociedade empresária do menor que pinta e borda, pode ser obrigada a indenizar (acredite, não faltam razões para dizer que empresa é atividade de risco), mas nunca sofrerá processo criminal, porque mesmo o menor emancipado é crimininalmente inimputável até os 18 anos. Para quem não sabe, penalmente inimputável é aquele a quem não se pode atribuir responsabilidade criminal.

O fato de o sócio de sociedade empresária ser penalmente inimputável é bom ou ruim? Para o moleque esperto, pode soar como uma coisa boa. Uma oportunidade para errar sem a possibilidade de ser preso. Mas para muita gente, negociar com o menor inimputável é um risco. Como confiar em um sócio que não pode ser punido como os outros? Por que fazer negócios com um menor inimputável quando é possível fazer o mesmo tipo de negócio com pessoas maiores e imputáveis?

Existe ainda um risco para o próprio menor, que pode ser usado por pessoas capazes com maior malícia. Criminosos podem fazer os menores realizarem condutas, descritas como crimes, cujos verdadeiros autores poderão escapar das sanções penais, se não forem bem investigados.

shutterstock_221836006

Bom, como diz o Ziraldo, criança não pode trabalhar, mas brincar de trabalhar… é claro que pode! Se a criança pode, o adolescente também pode. Mas se surgir aquela vontade irresistível de ganhar dinheiro com o próprio trabalho, vontade de montar ou participar de uma empresa, o adolescente maior de 16 anos, aproveitando que está em idade de estudar bastante, deve procurar informações sobre como abrir um negócio corretamente. Ter uma empresa não é nada fácil e exige um bom planejamento… ou pode acabar em uma grande dor de cabeça. Se o menor estiver realmente disposto, e se o empreendedorismo não for atrapalhar os estudos, vale a pena dar uma olhada no site do SEBRAE para buscar informações sobre abertura de negócios.

Legislação básica para responder à pergunta do título:

Constituição, art. 5o

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

Código Civil

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

(…)

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

§ 3o  O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

II – o capital social deve ser totalmente integralizado; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.

§ 1o Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.

§ 2o A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.

CÓDIGO CIVIL comentado : doutrina e jurisprudência. Coord. Cezar Peluso. – 3ª ed.- Barueri, SP: Manole, 2009

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. I. 21ª edição. Rio de Janeiro, Forense, 2005

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial – vol. I. 26ª edição. – São Paulo: Saraiva, 2005

TEPEDINO, Gustavo et all. CÓDIGO CIVIL interpretado conforme a Constituição da República – 2ª edição – Rio de Janeiro: Renovar, 2007

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5ª edição – São Paulo : Atlas, 2005

Direito para espertos demais e espertos de menos

O menor de idade não deve fingir ter mais de 18 anos ao fazer negócios com outras pessoas, pois pode perder o direito de anular os atos que realizou sem a assistência de seus pais.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • O menor de idade não deve fingir ter mais de 18 anos ao fazer negócios com outras pessoas, pois pode perder o direito de anular os atos que realizou sem a assistência de seus pais.

O menor relativamente incapaz, ou seja, com 16 ou 17 anos de idade, pode pedir a um juiz a anulação de seus atos realizados sem a assistência dos pais ou responsáveis. Isso significa que pode desfazer muitos dos atos que lhe causarem arrependimento ou que contrariem a vontade de seus responsáveis. Por isso, muitos adultos de boa-fé evitam fazer negócios com relativamente incapazes para não correrem o risco de terem o negócio anulado mais tarde. Mas se o adulto não toma as precauções necessárias, pedindo os documentos do menor e apenas pergunta sua idade quando faz uma compra, uma venda, um contrato de cessão da imagem para um filme publicitário, esse adulto pode ser enganado pelo menor dissimulado. Convenhamos, de vez em quando, menor adora fazer umas coisinhas que só os adultos podem… e muitas vezes consegue.

Se o relativamente incapaz sabe mentir e consegue esconder sua idade de um adulto quando essa informação lhe é pedida, na realização de um contrato ou qualquer ato da vida civil, o Direito não deveria beneficiar o menor… e realmente não beneficia. O moleque esperto demais pode se dar mal. Se ele assume uma obrigação, em um contrato qualquer, escondendo sua idade, pensando que depois não precisará cumprir, que poderá anular o contrato devido a sua incapacidade civil e à falta de assistência dos responsáveis, está muito enganado. O menor nesse caso não pode pleitear a proteção que a incapacidade civil oferece, e terá que cumprir aquilo com o que se comprometeu.

Clovis Bevilaqua, autor do antigo Código Civil, de 1916, dizia que a malícia do menor supre a idade, ou seja, se o menor já tem malícia, não deve mais ser considerado incapaz. Mas nem todos pensam assim.  Aparentemente, Caio Mario da Silva Pereira não concorda que a má-fé seja sinal de maturidade e discernimento. Para ele, não se trata de dar validade aos atos do menor malicioso reconhecendo sua capacidade civil, mas sim de punir a má-fé do menor negando-lhe a proteção que deveria receber por sua falta de maturidade.

O moleque esperto entendeu que não deve fingir ter mais de 18 anos. Mas e se a malícia for dos outros? E se o menor for enganado, for levado a fazer coisas que não deveria, das quais se arrependerá mais tarde? E se os responsáveis fizerem coisas que prejudiquem o menor? Ele pode nem ficar sabendo, ou pode não ter discernimento para entender que está sendo prejudicado. Nesse caso, o que o Direito faz para proteger o menor?

Já vimos como o menor pode se defender de abusos de seus responsáveis em post anterior. Já tratamos dos poderes do menor e de como eles têm mais direitos que os adultos. Mas existe algo que é fundamental para que o menor possa se defender no momento mais apropriado.

Além da proteção integral, da aplicação do princípio do melhor interesse da criança e de vários direitos que só as crianças e adolescentes têm, existe um recurso muito interessante que o Direito oferece para a defesa dos menores. Trata-se do início da contagem dos prazos prescricionais, que só ocorre quando a pessoa atinge a maioridade.

Para explicar o que é prescrição, precisamos entender o que é pretensão. Quando uma pessoa viola o direito subjetivo de outra, surge uma pretensão exigível judicialmente por quem teve o direito violado. Se a pessoa sofreu um dano por ato ilícito, por exemplo, essa pessoa passa a ter a possibilidade de exigir judicialmente a reparação do dano. Se uma pessoa emprestou a bicicleta a um amigo que não quer devolvê-la, surge para o dono da bicicleta a pretensão de exigir a devolução por meio de ação judicial, se a conversa com o amigo não for suficiente. Depois de um tempo determinado na lei, a pretensão acaba, se extingue, a pessoa perde o direito de exigir judicialmente a bicicleta de volta. A extinção da pretensão chama-se prescrição. Com a prescrição, o direito de ter a bicicleta de volta continua a existir, mas não é mais exigível judicialmente. E lembre-se, em geral, só quem pode usar a força para tomar a bicicleta de volta é o Estado, com ajuda da polícia, se necessário, e com ordem judicial.

Para cada pretensão diferente existe um determinado prazo prescricional, que pode variar de um a dez anos, no atual Código Civil. A diferença, para os menores, é que esse prazo só começa a correr quando a pessoa completa 18 anos e se torna civilmente capaz. Então, se ninguém defende a criança ou o adolescente, ou se ele não tem discernimento para procurar quem o defenda, depois dos 18 anos ele terá um bom tempo para “acordar” e defender seus direitos por meio de processo judicial.

Eu concordo que não é o melhor dos mundos. É sempre melhor prevenir do que remediar. Além disso, depois de muitos anos, pode se tornar inviável a reparação do dano. Mas o início do prazo prescricional aos 18 anos é uma proteção a mais para os menores, com certeza.

Legislação básica:

Código Civil

Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

(…)

Art. 197. Não corre a prescrição:

I – entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II – entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III – entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I – contra os incapazes de que trata o art. 3o;

II – contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III – contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Referências

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. I. 21ª edição. Rio de Janeiro, Forense, 2005

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5ª edição – São Paulo : Atlas, 2005

TEPEDINO, Gustavo et all. CÓDIGO CIVIL interpretado conforme a Constituição da República – 2ª edição – Rio de Janeiro: Renovar, 2007

Às vezes, mesmo quem faz tudo certinho acaba tendo que indenizar alguém

Em geral, um ato ilícito, ou melhor, a violação de um dever juridicamente relevante, é o que gera a obrigação de indenizar. Mas alguns atos lícitos, perfeitamente corretos e justificáveis, também podem obrigar a pessoa a indenizar. Pois é… o Direito tem dessas coisas…

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Em geral, um ato ilícito, ou melhor, a violação de um dever juridicamente relevante, é o que gera a obrigação de indenizar. Mas alguns atos lícitos, perfeitamente corretos e justificáveis, também podem obrigar a pessoa a indenizar. Pois é… o Direito tem dessas coisas…

Nem todo ato ilícito gera dano assim como nem todo dano é gerado por ato ilícito. Por exemplo, se um motorista avança por um sinal vermelho em uma rua deserta, comete um ato ilícito sem causar dano a ninguém.

Mas como pode um ato lícito, legal e correto, gerar dano a alguém? Existem três situações em que isso pode acontecer: legítima defesa, exercício regular de um direito e estado de necessidade.

Normalmente, o que é lícito e correto, mesmo gerando dano para alguém, não obriga o autor do dano a indenizar a vítima.

Se um adolescente é agredido por alguém e empurra essa pessoa para se proteger, e a pessoa tropeça e bate com a cabeça, sofrendo uma lesão, o adolescente produziu um dano em legítima defesa. Nesse caso, quem se defendeu não precisa indenizar o agressor. Ainda bem, não é?

Se você propõe uma ação judicial contra alguém, com boa-fé, e perde, você talvez tenha que pagar as despesas processuais e os honorários dos advogados, mas não precisará indenizar o réu por danos morais, ou por danos à sua imagem de respeitável cidadão, porque você terá agido no exercício regular de um direito, o direito de acesso ao Judiciário, o direito de ação.

Isso tudo é quase intuitivo, mas o terceiro caso de exclusão da ilicitude é um pouco mais complicado. Imaginemos que o moleque esperto está voltando da escola para casa e vê um amigo atravessando a rua fora do sinal, distraído, ensurdecido pela música que ouve de seus fones de ouvido. Nesse momento surge um caminhão na velocidade mais alta permitida para aquela via. O motorista, sabendo que não conseguiria frear a tempo, buzina para alertar o menino, que não reage e continua andando tranquilo pelo asfalto. Por um desses reflexos que só pessoas saudáveis e sóbrias têm, o motorista desvia o caminhão bruscamente e destrói o muro da casa do moleque esperto. Um prejuízo enorme, mas necessário para evitar a morte de um adolescente. O motorista fez o que era melhor, produzindo um dano apenas para evitar perigo iminente de dano maior. Esse tipo de situação é chamado de estado de necessidade.

(Código Civil)

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

O moleque esperto sabe que o motorista fez apenas o que era necessário. Mas e o que fazer depois? Os pais do moleque esperto poderão pedir reparação dos danos ao motorista? Sim, poderão. Mas o motorista tem culpa? Não. Na verdade não pode haver culpa se o que o motorista fez foi correto, foi o que tinha que ser feito mesmo. Só se discute culpa de uma pessoa quando ela faz algo errado, um ato ilícito, contra lei ou contrato.

Então… por que o motorista tem que pagar? Bom, o moleque esperto, se por um lado fica com pena do motorista, por outro fica aliviado por saber que sua mesada não corre o risco de ser afetada por despesas extras de reconstrução do muro. Ele pensa: “Alguém tem que pagar, não é mesmo? Então que seja o motorista, autor do dano”. Mas o real motivo… bom, o real motivo é muito discutido. “Alguém tem que pagar” é uma explicação muito fraca. Mas temos que convir que deixar os pais do moleque esperto arcarem com o prejuízo é injusto. Eles nem estavam presentes no momento do acidente.

Mas não precisa ficar com tanta pena do motorista que será obrigado a pagar o estrago. Existem outras regras para protegê-lo, lá pelo meio do Código Civil, nos artigos 929 e 930. Eles dizem que o motorista pode cobrar do causador do perigo de atropelamento a quantia paga aos pais do moleque esperto. Agora sim! Então ele pode cobrar do adolescente que ouvia música com fones de ouvido no meio da rua? Será que pode? Talvez. Ou deve cobrar dos pais do garoto que deixaram ele andar na rua com fones de ouvido? Talvez. Você saberá um pouco mais sobre essas questões lendo o texto “Quem paga a conta quando o menor causa dano a outra pessoa?

(Código Civil)

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

Mas a discussão ainda não acabou. O que acontece se o motorista destrói um muro por ter desviado de uma arara azul igual ao personagem Blu do filme Rio? A arara resolveu pousar no asfalto quente no momento em que passava um caminhão. O motorista, que tinha visto o filme Rio dias antes, sentiu que ia atropelar o mais novo símbolo do povo brasileiro, reconhecido no mundo inteiro e… destruiu o muro… agiu em estado de necessidade, claro! Mas e agora? O motorista paga o prejuízo aos pais do moleque esperto, mas cobra de quem? Da União? do Estado? do Município? Do Carlos Saldanha?

É… agora sim, podem ficar com pena do motorista… o Direito nesse caso não o ajuda em nada.

Referências:

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. I. 12ª edição. Rio de Janeiro, Forense, 2006, pp. 669-671.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª edição. São Paulo, Malheiros, 2006. pp. 41-43

CÓDIGO CIVIL comentado : doutrina e jurisprudência. Coord. Cezar Peluso. – 3ª ed.- Barueri, SP: Manole, 2009.

Quem paga a conta quando o menor causa dano a outra pessoa?

Responsabilidade civil é o dever de indenizar que surge, em geral, de um ato ilícito. Quem responde, ou melhor, quem indeniza é quem causou o dano, em regra. Mas, como vocês sabem, toda regra tem exceções, e o Direito tem muitas regras e muitas, muitas exceções.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Responsabilidade civil é o dever de indenizar que surge, em geral, de um ato ilícito. Quem responde, ou melhor, quem indeniza é quem causou o dano, em regra. Mas, como vocês sabem, toda regra tem exceções, e o Direito tem muitas regras e muitas, muitas exceções.

shutterstock_93539038

Um dos requisitos para se responsabilizar uma pessoa por um dano causado a outra é o chamado nexo causal. Para que haja nexo causal é preciso que haja uma ligação lógica, de causa, entre uma ação ou omissão de uma pessoa e o resultado danoso. Outro requisito para que uma pessoa seja responsabilizada é a culpa. Mas haverá dever de indenizar, independente de culpa, em certos casos previstos na lei, ou nos casos em que a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano criar um risco para os direitos de outras pessoas.

Bom, o dever de indenizar parece um conceito mais ou menos simples, bastando, para sua aplicação, que haja dano, nexo causal e, em regra, culpa, que pode ser excepcionada pela lei ou pelo risco causado pelo autor. Mas veremos que nada é tão simples assim quando examinado com um pouco mais de profundidade…

Os pais respondem, independentemente de culpa, pelos danos que o menor causa a terceiros se o menor está sob sua autoridade e companhia (artigos 932 e 933 do Código Civil).

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.


Por que os pais respondem pelos danos causados pelos filhos? Qual a ligação dos pais com o dano?

Os pais de certa forma causam o dano produzido pelos filhos quando, por ação ou omissão, falham no dever de vigiar o menor, ou no dever de escolher as pessoas que vigiam o menor, ou falham na educação do menor. O professor José Fernando Simão diz que, nesses casos, os pais têm culpa in vigilando, in eligendo ou in educando, respectivamente (o latim ainda é uma língua viva no Direito).

Caso o responsável não tenha obrigação de pagar ou se não dispuser de meios suficientes, o menor pagará com o seu patrimônio (art. 928 do Código Civil).

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

A indenização não ocorrerá sempre pelo valor exato do dano. Tanto a indenização paga pelo responsável como a eventualmente paga pelo menor devem se ajustar à capacidade de pagamento da família do causador do dano e ao grau de necessidade de quem sofreu o dano. Essa justiça personalizada para cada caso concreto, de acordo com as circunstâcias, as condições econômicas e outras particularidades das partes, chama-se equidade.

O moleque esperto pode achar que os juízes deveriam sempre tomar decisões sob medida para cada caso concreto, mas isso traria muita insegurança para o Direito. Excesso de flexibilidade pode dificultar o cumprimento das leis. As pessoas não saberiam mais o que fazer para se adequar à lei, pois os juízes teriam muita liberdade para decidir cada caso de forma diferente. Nem sempre os juízes podem decidir com equidade, só quando a lei autoriza. Nesse caso, o artigo 928 do Código Civil traz a autorização necessária em seu parágrafo único.

Se o menor está na escola e causa dano a alguém, a escola tem o dever de indenizar a vítima, independentemente de culpa dos donos, da diretoria ou dos empregados da escola. Isso se deve ao fato de a escola ser um fornecedor de serviços e os alunos serem consumidores protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC – Lei 8.078 de 1990). O CDC diz que, em regra, os fornecedores de produtos e serviços respondem, independentemente de culpa, pelos danos causados aos consumidores ou pelas falhas em seus produtos ou serviços.

Por exemplo, se o menor relativamente incapaz destrói o material escolar do colega na escola, a própria escola deverá reparar o dano, pois ela é responsável pelo menor enquanto ele está ou deveria estar sob sua vigilância.

Posteriormente, a escola poderá tentar cobrar do incapaz ou de seus pais o valor despendido. Mas esse assunto é controvertido. A escola tem o dever de vigilância dos menores. Se a escola não cumpre com seu dever de cuidar dos alunos e algum deles sofre ou produz um dano, a escola deve arcar com o prejuízo, segundo Gonçalves. Mas autores como Raquel S. P. Chrispino sugerem que os pais do menor causador do dano poderão ser chamados a ressarcir a escola, na medida em que são também responsáveis pela educação dos filhos, apesar de não terem como vigiá-los diretamente na escola. Tal ideia parece fazer sentido apenas se o dano for causado por falha na educação do menor por culpa dos pais. Se o dano é causado por simples falha na vigilância do menor, o responsável deve ser a escola, única que pode vigiar o menor enquanto ele está em seu estabelecimento.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990 ou simplesmente ECA), em seu artigo 116, diz que a autoridade poderá obrigar o adolescente (pessoa entre 12 e 18 anos de idade) a restituir a coisa, promover o ressarcimento do dano ou compensar o prejuízo da vítima, nos casos de atos infracionais que resultem em prejuízos materiais. Atos infracionais são condutas que poderiam ser enquadradas como crimes ou contravenções se praticadas por adultos capazes. Apenas nesses casos de atos infracionais, o adolescente absolutamente ou relativamente incapaz, entre 12 e 18 anos, seria o devedor principal, tão obrigado a indenizar quanto seu responsável. Mas se a conduta do menor não for ato infracional, o devedor principal será o pai ou a mãe, e o menor só responderá com os seus bens se o responsável não tiver obrigação de fazê-lo ou não dispuser de meios suficientes. Vejamos quando é que o responsável não tem obrigação de reparar o dano:

  • Quando o filho menor não está sob autoridade e companhia.
  • Quando o menor é emancipado.
  • Quando o dano for causado por força maior ou caso fortuito.
  • Quando o dano ocorre por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

O menor que produz dano por ato ilícito terá dever subsidiário de indenizar, e os pais terão o dever principal, a não ser em caso de ato infracional com danos patrimoniais, em que ambos serão devedores solidários, ou seja, a indenização pode ser cobrada do menor ou dos pais, igualmente. Essa foi a solução para o aparente conflito de normas entre o artigo 942, parágrafo único (ver abaixo), e o 933 combinado com o 928 (vistos acima).

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

Tal entendimento foi aprovado na Primeira Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002, em que diversos juristas brasileiros reuniram-se para propor e votar as melhores interpretações para determinados artigos do então recém aprovado Código Civil. Os enunciados aprovados na Jornada de DIreito Civil não são obrigatoriamente aplicados no Direito, mas, em geral, são uma boa indicação de como a lei deve ser interpretada.

William Santos Ferreira chama a atenção para uma questão interessante. No momento do dano, os responsáveis pelo menor podem dispor de bens suficientes para indenizar, mas depois de algum tempo, especialmente se a indenização for discutida em demorado processo judicial, os responsáveis podem perder capacidade de indenizar enquanto o menor pode ter atingido a maioridade e adquirido bens suficientes. Nesse caso, se os pais ou responsáveis tiverem bens ao fim do processo, podem ser condenados a pagar, mas se os responsáveis não possuírem mais bens e o causador do dano dispuser de patrimônio suficiente, este último deverá pagar. Resumindo, decide-se quem paga a conta de acordo com as condições econômicas das partes ao fim do processo, que pode levar muitos anos, e nesse tempo o menor cresce e pode se tornar adulto e capaz.

Ferreira observa ainda que o menor pode ter dever de indenizar mesmo sendo absolutamente incapaz, o que pode parecer absurdo, mas tem sua razão. Os absolutamente incapazes recebem esse nome porque não têm o necessário discernimento para os atos da vida civil. Se o menor causa dano por falta de maturidade e compreensão, ele não tem culpa. E nos casos mais comuns, só há dever de indenizar quando há culpa da pessoa que provocou o dano. Então, por essa lógica toda baseada na lei, o menor absolutamente incapaz não deveria ter que indenizar nunca, por dois motivos: ele nunca teria culpa (será mesmo?); e dizer que a lei exige do menor uma indenização independente de culpa enquanto os maiores capazes somente são obrigados a indenizar quando têm culpa em situações semelhates, seria um flagrante absurdo. O menor é incapaz para que tenha proteção especial e não para ter mais deveres que os das pessoas capazes. Mas como diz Ferreira, alguém precisa pagar a conta. O Direito não pode deixar que um menino pobre fique com o prejuízo quando sofra um dano provocado por um menino rico em um caso em que os responsáveis não tenham os meios para pagar ou não tenham a obrigação de fazê-lo. Mas, devido à incapacidade do menor, essa indenização precisa ser feita com equidade.

A equidade, Direito adaptável ao caso concreto, é uma boa forma de promover justiça com normas tão contraditórias.

Legislação básica: art. 927 a 943 do Código Civil de 2002 e artigos 12 a 25 do Código de Defesa do Consumidor.

Referências:

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. III. 12ª edição. Rio de Janeiro, Forense, 2006, pp. 556-560.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª edição. São Paulo, Malheiros, 2006.

CHRISPINO, A. e CHRISPINO, R. S. P. A judicialização das relações escolares e a responsabilidade civil dos educadores. Ensaio: aval. pol. públ. Educ., Rio de Janeiro, v. 16, n. 58, pp. 9-30, jan-mar 2008.

FERREIRA, William Santos. Aspectos materiais e processuais da responsabilidade patrimonial do incapaz. Revista Jurídica:órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Sapucaia do Sul, RS: Ed Notadez. Ano 55, n. 357, pp. 73-89, julho de 2007.

GONÇALVES, C. R. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2006. Apud CHRISPINO, A. e CHRISPINO, R. S. P. A judicialização das relações escolares e a responsabilidade civil dos educadores. Ensaio: aval. pol. públ. Educ., Rio de Janeiro, v. 16, n. 58, pp. 14, jan-mar 2008.

SIMÃO, José Fernando. Responsabilidade Civil do Incapaz – Busca pela Harmonização do Sistema. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister. vol. 10, pp. 85-97, jun-jul. 2009.


Os pais têm o poder familiar. Mas que poderes têm os filhos menores?

O menor tem o poder e o direito de lutar pelos seus direitos e interesses com a ajuda da família, da sociedade e do Estado. Se a família falhar em sua missão, o menor terá a sociedade ao seu lado. Se isso não for suficiente, o menor terá acesso ao Poder Judiciário, onde ele será ouvido.
A lei prevê expressamente que o menor seja ouvido, de acordo com o seu grau de desenvolvimento e compreensão, e que seus direitos fundamentais sejam respeitados com absoluta prioridade, de acordo com o seu melhor interesse.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • O menor tem o poder e o direito de lutar pelos seus direitos e interesses com a ajuda da família, da sociedade e do Estado. Se a família falhar em sua missão, o menor terá a sociedade ao seu lado. Se isso não for suficiente, o menor terá acesso ao Poder Judiciário, onde ele será ouvido.
  • A lei prevê expressamente que o menor seja ouvido, de acordo com o seu grau de desenvolvimento e compreensão, e que seus direitos fundamentais sejam respeitados com absoluta prioridade, de acordo com o seu melhor interesse.

shutterstock_247085557

O Código Civil, em seu artigo 1.634, acerca do exercício do poder familiar, diz que compete aos pais obrigações tais como: dirigir a criação e educação dos filhos menores; tê-los em sua companhia e guarda; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; representá-los ou assisti-los consentindo em nome dos menores; exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Enquanto os filhos não atingem a maioridade, os pais têm poder familiar não para dominá-los, mas para educá-los com carinho e diálogo, aplicando medidas disciplinares moderadas. Há quem defenda e quem abomine as palmadas e castigos físicos, mas eles não são expressamente proibidos pelo Direito. A famosa lei anti-palmada, que ainda não é lei, mas apenas projeto de lei, ainda precisa ser aprovada pelo congresso. Já a lesão corporal e os maus-tratos são crimes, sendo ainda mais graves quando cometidos contra menores.

A lei não diz que os pais têm o dever de aplicar castigos físicos nos filhos e, por outro lado, diz que os responsáveis não podem causar lesões corporais, danos à saúde, danos psicológicos ou morais. O menor tem o direito ao respeito, previsto no artigo 227 da Constituição e nos artigos 15 e 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei 8.069 de 1990).

O moleque esperto já entendeu que o poder familiar dos pais é sobretudo um dever. Os pais não podem abandonar os filhos. Eles são responsáveis pelo atendimento às necessidades materiais e afetivas dos menores. Não podem renunciar a participar ativamente da formação, orientação e proteção dos filhos.

Os pais têm o poder familiar ao qual correspondem vários deveres. Será que os deveres e direitos do menor correspondem a poderes? Que poderes tem o menor?

O menor tem o poder e o direito de lutar pelos seus direitos e interesses com a ajuda da família, da sociedade e do Estado. Se a família falhar em sua missão, o menor terá a sociedade ao seu lado. Se isso não for suficiente, o menor terá acesso ao Poder Judiciário, onde ele será ouvido.

O menor tem poder de influenciar as decisões dos adultos e o poder de buscar proteção na sociedade e no Estado quando a vontade dos pais revela abuso do poder familiar. “A vontade dos absolutamente incapazes (…)”, menores de 16 anos, “é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a ele concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”, diz o enunciado 138 da Primeira Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, de setembro de 2002, em que diversos juristas brasileiros reuniram-se para propor e votar as melhores interpretações para determinados artigos do então recém aprovado Código Civil. Ora, se a vontade do menor de 16 anos é relevante, com maior razão ainda a vontade do menor de 18 anos será relevante.

Apesar de impossibilitado de praticar diretamente os atos da vida civil, o menor tem direitos com absoluta prioridade e tem a seu favor a doutrina da proteção integral e o princípio do melhor interesse da criança (ver, ao final da página, lista de posts relacionados para explorar esses temas). Se o menor tem direitos, prioridade absoluta e as decisões que afetam sua vida devem atender ao seu melhor interesse, nada mais natural que ele seja ouvido por seus responsáveis. Se isso não acontecer, o menor poderá recorrer ao Conselho Tutelar mais próximo ou ao Poder Judiciário para que um juiz ouça sua vontade.

A lei prevê expressamente que a criança seja ouvida, de acordo com o seu grau de desenvolvimento e compreensão, nos casos, por exemplo, em que o menor deva ser adotado ou deva escolher em que lar ou com que família deverá morar (artigos 28 § 1º e 45 § 2º do ECA).

Não podemos esquecer que o artigo 1.513 do Código Civil proíbe a qualquer pessoa interferir na vida de qualquer família, em suas relações internas. Mas como os interesses dos menores estão acima dos interesses dos seus pais, a sociedade e o Estado podem e devem intervir quando os pais desrespeitam os direitos dos filhos menores.

Heloisa Helena Barboza nos relata um exemplo real de como a sociedade pode agir no interesse do menor, contra o poder familiar dos pais:

‘Um menino de um ano e dois meses chegou aos médicos apresentando infecções de repetição, sendo constatado em alguns meses que o mesmo sofria de doença congênita que evolui com infecções de repetição até a morte. Não havia tratamento à época, mas as infecções poderiam ser atenuadas com medicação apropriada. Houve seguidos períodos de internação, e por longo período a criança ficou com cateter semi-implantado para alimentação parenteral domiciliar e sonda nasogástrica, que ficava permanentemente em seu nariz. “Nunca aceitou gastrostomia e o respeitamos”. Os médicos assistentes evitavam também fazer procedimentos ou interná-lo “quando o time do seu coração jogava”. Repentinamente a criança desapareceu, os pais não mantinham mais contato. Os pais estavam desesperançados, cansados e haviam entregue o filho “nas mãos de Deus”, nada mais fazendo. Os médicos, “após várias tentativas e com muito constrangimento” ameaçaram com denúncia ao Conselho Tutelar por maus-tratos, caso não procurassem ajuda para seu filho. A criança retornou pior, desnutrida e com severa infecção, que resultou na amputação de um pé. Mesmo assim, não houve melhora. Após cinco anos o menor faleceu.’

Não há dúvida de que os médicos agiram em prol dos interesses do menor, contra a vontade dos pais, respeitando com razoabilidade as vontades manifestadas pelo próprio menor.

Por mais que a lei diga que o menor é civilmente incapaz, o Direito admite que crianças são inteligentes e, quando bem educadas, atingem um bom grau de compreensão de questões que podem ser difíceis para muitos adultos. Se não reconhecermos aos menores algum poder de influenciar decisões dos adultos, os direitos fundamentais dos menores previstos na Constituição e no ECA perdem a razão de ser. Não há liberdade nem dignidade sem um mínimo de poder.

A incapacidade civil das crianças e adolescentes deve-se ao menor grau de discernimento e maturidade das pessoas em desenvolvimento, mas os limites de idade da incapacidade impostos pela lei não levam em consideração os diferentes graus de desenvolvimento de cada indivíduo. A família, a sociedade e o Estado (especialmente o Poder Judiciário) devem ter sensibilidade para identificar e respeitar o grau de desenvolvimento de cada criança, e de acordo com esses parâmetros avaliar suas opiniões e vontades, para somente depois decidir em prol do seu melhor interesse.

A incapacidade civil dos menores não foi criada para que eles sejam calados e dominados pelos adultos. Muito pelo contrário, a incapacidade civil serve para proteger os menores. Em um próximo post trataremos de como o menor é protegido pela incapacidade civil e pelas normas dela decorrentes. Até breve.

Posts relacionados:

Referências:

BARBOZA, Heloisa Helena. Poder familiar em face das práticas médicas. In Revista do Advogado. São Paulo, Associação dos Advogados de São Paulo, ano XXIV, jun. 2004, nº 76, pp. 40-46.

CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. Revista Jurídica das Faculdades Unificadas de Foz do Iguaçu 1/9-23. Foz do Iguaçu, ano I, 1999. Apud COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2003. Pág. 90.

COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2003.

DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 5. Direito de Família. – São Paulo:Saraiva, 2007. Página 519.

MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos / Kátia Maciel coord. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 1980 página 358 apud DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 5. Direito de Família. Página 515.

A dignidade nunca foi fotografada

…podemos encontrar a dignidade na continuidade das boas ações humanas, e na compreensão da história das tragédias da humanidade que se viu forçada a entender o que é a dignidade para fundamentar a garantia à vida, à igualdade, à segurança, à solidariedade e tantos outros direitos cujo exercício não cabe no instantâneo de uma fotografia.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • …podemos encontrar a dignidade na continuidade das boas ações humanas, e na compreensão da história das tragédias da humanidade que se viu forçada a entender o que é a dignidade para fundamentar a garantia à vida, à igualdade, à segurança, à solidariedade e tantos outros direitos cujo exercício não cabe no instantâneo de uma fotografia.

shutterstock_172312427

Quanta gente implica com a expressão dignidade da “pessoa humana”… O moleque esperto já disse: por que falar em “pessoa humana”? Por acaso existe pessoa que não é humana? Ou humano que não é pessoa? A dúvida é compreensível. Humanos são pessoas e pessoas são humanas. Mas será que o moleque esperto percebeu que toda pessoa tem dignidade e dignidade só existe nas pessoas, digamos, humanas? É tudo muito redundante mesmo, bastaria dizer dignidade. Aliás, por que restringir a dignidade às pessoas humanas?

Por que não estendê-la a pessoas cetáceas ou a pessoas primatas, pessoas felinas, caninas? Bom, isso é assunto para outro post, de preferência em outro blog talvez intitulado o Direito das larvas, filhotes e… Melhor deixar pra lá. O Direito não aceita que os animais tenham direitos e deveres. No Direito, apenas as pessoas têm direitos e deveres, e apenas os humanos nascidos e vivos são pessoas.

Nós só protegemos os animais porque nós, apenas nós, pessoas humanas, temos direito ao “meio ambiente equilibrado” e à biodiversidade (art. 225 da Constituição). É verdade que o Direito proíbe maus tratos e crueldade com os animais, mas permite que sejam criados em confinamento, sejam mortos para a alimentação da pessoa humana. A maioria de nós (eu me incluo nesse grupo) aceita que o ser humano prenda um macaco em uma gaiola no zoológico (na verdade tenho algumas crises de consciência por causa disso) ou mate um boi para comer (devo reconhercer que eu gosto de um bom churrasco), mas não aceita que uma pessoa mate outra, nem para se alimentar. O Direito ainda considera o ser humano superior a outros animais, e reconhece nas pessoas o que chama de dignidade. Outros animais podem ser inteligentes, sensíveis, amigos fiéis, podem cantar, se emocionar, lutar por sua cria, mas, segundo o Direito, não têm dignidade, infelizmente…

Os direitos só existem e nós só temos direitos porque temos dignidade. Dignidade humana é o fundamento do Direito, é o fundamento da Constituição. Sobre a dignidade é construída a República brasileira.

Na verdade, poucos sabem o que é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (a maioria ainda está preocupada com a redundância, o pleonasmo da expressão “pessoa humana”). Dignidade é um conceito que varia muito de um povo para outro, de uma época para outra. Vamos ver se conseguimos entender um pouco a dignidade. Prepare-se, o texto a seguir não é muito fácil, quero dizer, é mais difícil do que os outros que publiquei no blog. Se você tem pouca idade e não conseguir entender, peça ajuda a seus pais. Se ainda assim você tiver dúvidas, não fique triste. Ter dúvidas ou não entender é muito normal e saudável, acontece com as pessoas mais inteligentes. Problema é achar que entende e, na verdade, entender tudo errado.

Para José Afonso da Silva1, dignidade humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. Para Alexandre de Moraes2, a dignidade humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas.

A Constituição consagrou o Princípio da Dignidade Humana (art. 1º, III) como fundamento da República Brasileira e cláusula geral de proteção da personalidade. Canotilho3, ao tratar da Constituição da República Portuguesa, explica o que é uma república baseada na dignidade humana: “é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios”.

Ingo Sarlet4 observa que a ideia de dignidade como valor intrínseco da pessoa humana tem raízes no pensamento clássico e nas ideias cristãs. No pensamento filosófico e político da antiguidade clássica, falava-se em pessoas mais dignas ou menos dignas merecendo maior ou menor respeito dependendo da posição social que ocupavam. Já no pensamento estóico (Doutrina filosófica fundada por Zenão, no séc. III a.C. que prega a rigidez moral e a serenidade diante das dificuldades) a dignidade era tida como a qualidade inerente ao ser humano que o distingue das demais criaturas. Todas as pessoas tinham igual dignidade, a qual estava ligada à noção de liberdade. No cristianismo, todos os homens têm dignidade pois foram criados à imagem e semelhança de Deus.

Desviando-se da tradição religiosa, Immanuel Kant5 construiu uma nova concepção de dignidade a partir da natureza racional do ser humano e sua consequente autonomia da vontade. Kant sustenta que “o homem, e de uma maneira geral, todo ser racional, existe como um fim em si mesmo, não simplesmente como meio para uso arbitrário desta ou daquela vontade”. Kant afirma ainda a qualidade peculiar da pessoa humana dizendo que “quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo preço, e portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade…”

O pensamento de Kant tem estado presente na conceituação de dignidade da maioria dos autores nacionais e estrangeiros, mas não faltam contrapontos: Sarlet destaca a Filosofia do Direito de Hegel6, por exemplo, segundo a qual o homem não nasce digno, mas torna-se digno a partir do momento que assume a condição de cidadão. Assim como na concepção de São Tomás de Aquino, a dignidade, para Hegel, é uma qualidade a ser conquistada. O próprio Sarlet, embasando-se na doutrina de Dworkin, critica essa posição citando o exemplo do recém nascido, ou o acometido por demência, a quem não deixa de beneficiar o Princípio da Dignidade Humana.

Há quem defenda ainda a noção de dignidade entendida como algo que não é exclusivamente apriorístico, inerente ou inato à pessoa humana, pois a dignidade também seria construída culturalmente7. Nesse sentido não teria um conteúdo universal e fixo. Para Dworkin8, por exemplo, cada sociedade civilizada tem seus próprios padrões e convenções a respeito do que constitui a dignidade.

Devemos evitar, contudo, a crítica simplista ao pensamento de Kant, daqueles que afirmam que o homem, por não ser meio, não poderia prestar serviços ou se submeter hierarquicamente a outro homem. Kant nunca afirmou que o homem não pode ser “instrumentalizado” e servir espontaneamente à realização de fins de terceiros, sem ter degradada sua condição humana9. A proibição da instrumentalização humana ocorre somente quando se usa a outra pessoa apenas como meio para se alcançar determinada finalidade egoísta. No mesmo sentido, Dürig10 afirma que há violação da dignidade quando a pessoa é rebaixada a objeto, a mero instrumento, tratada como coisa, em outras palavras, sempre que a pessoa venha a ser descaracterizada e desconsiderada como sujeito de direitos.

Ainda para esclarecer e para uma melhor definição do conceito kantiano de dignidade humana, é preciso frisar que este não se aplica em abstrato e não se confunde com a dignidade da humanidade em geral11. A dignidade humana constitui atributo do indivíduo e não de um ser ideal ou abstrato. E quando apontado na Constituição como fundamento da República, tem a finalidade de evitar o sacrifício do indivíduo em prol da coletividade.

Apesar de aplicável ao indivíduo, a dignidade é em parte ligada à relação entre as pessoas, diz Kant:

“é verdade que a humanidade poderia subsistir se ninguém contribuísse para a felicidade dos outros, contanto que também lhes não subtraísse nada intencionalmente; mas se cada qual não se esforçasse por contribuir na medida das suas forças para os fins de seus semelhantes, isso seria apenas uma concordância negativa e não positiva com a humanidade como um fim em si mesmo. Pois se um sujeito é um fim em si mesmo, os seus fins têm de ser quanto possível os meus, para aquela ideia poder exercer em mim toda a sua eficácia”.12

Após todas essas observações, Sarlet chega à seguinte definição de dignidade humana:

“qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”.13

Como consequência do próprio caráter relacional do Princípio da Dignidade Humana, é preciso reconhecer a sua necessária relativização face à igual dignidade de todos os outros seres humanos. Sendo todas as pessoas iguais em dignidade (embora não se portem de maneira igualmente digna), a dignidade de um indivíduo poderia ceder quando o intuito for o de salvaguardar a dignidade dos demais integrantes da coletividade. Mas a dignidade humana, como norma fundamental possui um núcleo essencial que, este sim, seria intocável.

Se a dignidade é uma característica que nasce com cada ser humano e faz parte de cada pessoa, por que lutamos tanto por ela? Por que temos medo de perdê-la? Por que alguns simplesmente dizem que não a encontram? Se você, moleque esperto, se você chegou ao fim deste texto e acha que a dignidade definida por cada um desses autores não existe, tente reinventá-la, porque sem ela nós seríamos apenas animais que não poderiam nem sonhar com direitos. Sem a dignidade, não poderíamos condenar a escravidão, o holocausto, as experiências científicas realizados à força em seres humanos, não poderíamos tentar evitar o trabalho infantil, a prisão perpétua, a pena de morte e tantos outros abusos cometidos pela humanidade em que o ser humano é covardemente reduzido a meio de satisfação das finalidades da população dominante ou do poder estabelecido. Afirmar a dignidade do ser humano é uma forma de defender cada indivíduo, é afirmar que a pessoa tem direitos a serem respeitados que emanam da própria pessoa, de sua dignidade. O ser humano precisa de dignidade e precisa protegê-la em seus semelhantes para não correr o risco de alguém dizer que certas pessoas não a possuem, pois um dia alguém pode achar que você não tem dignidade… portanto não tem direitos… portanto pode ser usado como um boi, um cavalo, uma cobaia de laboratório.

Por isso, se, como disse Bob Dylan, a “dignidade nunca foi fotografada”, se ela não se manifesta na aparência estática capturada em determinados momentos nem em determinados lugares, por mais felizes que sejam, devemos encontrar um jeito de enxergá-la na conduta de cada um de nós, na continuidade das relações entre as pessoas, na construção das amizades e das famílias, no esforço pela realização de projetos individuais ou coletivos. Acredito que podemos encontrar a dignidade na continuidade das boas ações humanas, e na compreensão da história das tragédias da humanidade que se viu forçada a entender o que é a dignidade para fundamentar a garantia à vida, à igualdade, à segurança, à solidariedade e tantos outros direitos cujo exercício não cabe no instantâneo de uma fotografia.

Referências:

1. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. – São Paulo: Malheiros, 2005. Pág. 105.

2. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. – São Paulo: Atlas, 2005. Pág. 16.

3. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.– 7a edição – Coimbra: Almedina, 2003. Pág. 225.

4. SARLET, Ingo Wofgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2008. Pág. 30.

5. KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. In: Os pensadores – Kant (II) Pág 134-135. Apud: SARLET. Op. cit. Pág. 34

6. HEGEL, G. W. F. Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 36, p. 95. Apud SARLET, Op. cit. Pág. 38.

7. SARLET. Op. cit.Pág. 49.

8. DWORKIN, R. El dominio de la vida, p‘305. Apud SARLET. Op. cit. Pág. 59

9. SARLET, Op. cit. Pág. 53.

10. DÜRIG, Günter. Der Grundsatz der Menschenwürde duch allgemeine Programmgrundsätze, München: Reinhard Fischer Verlag, 1999. Apud SARLET. Op. cit. Pág. 61

11. SARLET. Op. cit. Pág. 54.

12. KANT. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. In: Os pensadores – Kant (II) Pág 136-137. Apud: SARLET. Op. cit. Pág. 55.

13. SARLET. Op. cit. Pág. 63.

14. DYLAN, Bob. Dignity

.
Fat man lookin’ in a blade of steel
Thin man lookin’ at his last meal
Hollow man lookin’ in a cottonfield
For dignity
.
Wise man lookin’ in a blade of grass
Young man lookin’ in the shadows that pass
Poor man lookin’ through painted glass
For dignity
.
Somebody got murdered on New Year’s Eve
Somebody said dignity was the first to leave
I went into the city, went into the town
Went into the land of the midnight sun
(…)
Someone showed me a picture and I just laughed

Dignity never been photographed

I went into the red, went into the black

Into the valley of dry bone dreams.

.
So many roads, so much at stake
So many dead ends, I’m at the edge of the lake
Sometimes I wonder what it’s gonna take
To find dignity?

.

Quem tem mais direitos? O adulto ou a criança?

Quem tem mais direitos é a criança! E também o adolescente! As crianças e os adolescentes têm a proteção integral dedicada aos adultos, mais a proteção especial dedicada aos menores. Mas nem sempre foi assim. No passado não muito distante, a lei só tratava do menor quando ele se tornava um problema social, quer dizer, só remediava, sem prevenir danos aos pequenos, sem reconhecer nem garantir direitos.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Quem tem mais direitos é a criança! E também o adolescente! As crianças e os adolescentes têm a proteção integral dedicada aos adultos, mais a proteção especial dedicada aos menores. Mas nem sempre foi assim. No passado não muito distante, a lei só tratava do menor quando ele se tornava um problema social, quer dizer, só remediava, sem prevenir danos aos pequenos, sem reconhecer nem garantir direitos.

A idéia de proporcionar à criança uma proteção especial surgiu na Declaração dos Direitos da Criança, de Genebra, no ano de 1924. Naquela época, no Brasil, ainda se adotava a Teoria do Direito Penal do Menor, segundo a qual as crianças e adolescentes eram tratados apenas quando associados à delinquência. Trata-se da teoria que levou às legislações do século XIX e do início do século XX. Foi de grande influência sobre o Código Criminal do Império de 1890 e o primeiro Código de Menores de 1927. Ao longo do século XX, o mundo evoluiu na forma de proteção do menor. A declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU em 1948 reclamava o direito a cuidados e assistências especiais aos menores. Já a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica) dispõe que toda criança tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer por parte da família, da sociedade e do Estado. A raiz mais próxima da Doutrina de Proteção Integral é a Convenção sobre o Direito da Criança aprovada pela Assembléia Geral da ONU em 1989. Tal Convenção foi admitida como direito interno brasileiro através do Decreto Legislativo 28 de 1990, promulgado pelo Presidente da República na forma do Decreto 99.710 de 1990. A Constituição de 1988 foi pioneira no Direito brasileiro em adotar a prioridade absoluta da criança e do adolescente e sua proteção como dever da família, da sociedade e do Estado. O Código de Menores de 1979, por adotar a Doutrina da Situação Irregular, incompatível com a Proteção Integral, já não podia ser aplicado com a vigência da Constituição de 1988. A Doutrina da Situação Irregular buscava prevenir e erradicar situações que fugiam ao padrão normal da sociedade, como menores abandonados, vítimas de maus-tratos, miseráveis, além dos infratores. Era um avanço em relação à Doutrina do Direito Penal do Menor, mas não acompanhava os avanços no Direito da Criança e do Adolescente que vinham acontecendo no mundo.

Percebeu-se a necessidade de criação de uma lei que concretizasse as conquistas obtidas e sedimentadas na nova Constituição. Esta lei foi o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei 8.069 de 1990).

A doutrina da Proteção Integral é expressamente adotada pelo ECA em seu primeiro artigo:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.

Podemos destacar dois pontos principais defendidos por essa nova doutrina: as pessoas com menos de 18 anos de idade possuem direitos iguais aos dos adultos, além de direitos que lhes são peculiares, considerando sua especial condição de pessoas em desenvolvimento ou em formação; e a família, a sociedade e o Estado são solidariamente responsáveis pela garantia de tais direitos.

O menor portanto tem no ECA a expressa garantia da defesa dos direitos sem nenhuma restrição em relação aos adultos. O ECA, assim como a Constituição, garante absoluta prioridade à criança e ao adolescente quanto aos direitos da personalidade, sendo responsáveis por essa garantia a família, a sociedade e o Estado. Mas o moleque esperto já sabe: ter direitos é bom, claro, mas traz uma série de deveres, como diz o Ziraldo.

Referências:

ZIRALDO e ANADEP. Crianças e Adolescentes Primeiro! Cartilha disponível em http://portal.mj.gov.br/sedh/spdca/Cartilha%20Defensor%20Publico4.pdf Publicado em 2011. Acesso em 10/02/2012

AMIN, Andrea Rodrigues. Doutrina da Proteção Integral. In Curso de Direito da Criança e do adolescente : aspectos teóricos e práticos / Kátia Maciel coord. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

Como o Direito pode ajudar o menor a se proteger quando os pais contrariam seus interesses?

Os pais têm o poder familiar para dirigir a educação dos filhos e deles cuidar com certa liberdade e autonomia, livre de ingerências arbitrárias de outras pessoas. Mas o Direito prioriza o melhor interesse da criança, e não os interesses particulares dos pais. Por isso, se o menor não receber da família a devida proteção a seus direitos, poderá recorrer à sociedade ou ao Poder Judiciário. Em último caso, o poder dos pais poderá ser substituído em favor do menor.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Os pais têm o poder familiar para dirigir a educação dos filhos e deles cuidar com certa liberdade e autonomia, livre de ingerências arbitrárias de outras pessoas. Mas o Direito prioriza o melhor interesse da criança, e não os interesses particulares dos pais. Por isso, se o menor não receber da família a devida proteção a seus direitos, poderá recorrer à sociedade ou ao Poder Judiciário. Em último caso, o poder dos pais poderá ser substituído em favor do menor.

O moleque esperto, que dá uma espiada em nosso blog de vez em quando, talvez pense que o Direito serve para negar qualquer liberdade aos menores, deixando todo o poder nas mãos dos pais ou responsáveis. Em um próximo post, devo explicar que esse poder dos pais, antes chamado de pátrio poder e atualmente renomeado de poder familiar, é na verdade muito mais um dever dos pais, uma responsabilidade pela garantia dos direitos da criança e do adolescente. Mas realmente não deixa de ser um poder sobre os menores, ou um dever-poder…

Se por uns o Direito é visto como um instrumento de poder e dominação, por outros é visto também como um instrumento de garantia de direitos, de harmonia e libertação. Para que alguém possa enxergar o Direito pelo lado bom, é preciso conhecê-lo, para tirar proveito.

Então vamos conhecer um pouco mais sobre Direito… A questão de hoje é: como o menor pode usar o Direito para se defender dos atos de seus pais que contrariem seus interesses? Vejamos primeiro alguns fatos históricos para entendermos como o tratamento do menor vem evoluindo.

A criança já foi considerada uma coisa (isso mesmo… “coisa” e não pessoa) pertencente a seu pai, inclusive na Inglaterra do século XVIII. Mas foi naquele mesmo país que se originou o “princípio do melhor interesse da criança” a partir do instituto do parens patriae utilizado como prerrogativa do Rei e da Coroa a fim de proteger aqueles que não podiam fazê-lo por conta própria: “as crianças e os loucos”. Somente no século XIX, naquele país, mais precisamente em 1836, o princípio do best interest, traduzido por “melhor interesse da criança”, tornou-se efetivo, levando o Estado a proteger as crianças dos abusos do poder dos pais. Tal princípio foi introduzido nos EUA em 1813 sob a denominação de Tender Years Doctrine, a qual dava prioridade à mãe para ter a guarda da criança, assumindo que seria ela a mais indicada a cuidar, dando carinho, atenção e assistência. Tal presunção de preferência materna prevaleceu no século XIX, mas no século seguinte passou a vigorar uma aplicação neutra do melhor interesse da criança em relação a pai ou mãe.

A Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 consagrou a “absoluta prioridade” da criança e do adolescente em seu artigo 227, adotando de modo efetivo os princípios básicos da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança aprovada pela ONU em 1989 e confirmada pelo Decreto 99.710 de 1990 que incorpora de modo expresso a doutrina da Proteção Integral em nossa legislação. A adoção de tal doutrina veio reafirmar o princípio do melhor interesse da criança que já existia no art. 5º do Código de Menores (Lei 6.697 de 1979) e que encontra suas raízes na Declaração Universal dos Direitos da Criança, adotada pela ONU em 1959. Seguindo essa linha, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069 de 1990, teve como princípios orientadores a prioridade absoluta e o melhor interesse da criança, dentre outros.

Atualmente, a aplicação jurídica do melhor interesse da criança permanece como um padrão, considerando sobretudo as necessidades da criança em detrimento dos interesses de seus pais, devendo-se realizar sempre uma análise de cada caso concreto e suas especificidades.

Tania da Silva Pereira alerta, no entanto, para o perigo da aplicação do princípio baseado em generalizações que não deixam espaço para considerações acerca de outros interesses, também importantes. Mas, de fato, os tribunais brasileiros têm tornado efetiva a aplicação do Princípio do Melhor Interesse da Criança, levando em consideração, inclusive, a vontade manifestada pelo próprio menor incapaz (clique aqui para ver a decisão judicial). O fato de se levar em consideração a vontade manifesta da criança não significa, obviamente, que tal vontade deva ser sempre respeitada. O incapaz nem sempre tem discernimento para entender qual o seu melhor interesse. Apesar de o artigo 227 da Constituição usar a expressão “absoluta prioridade” da criança e do adolescente, o Princípio do Melhor Interesse deve ser ponderado, como qualquer princípio, e o interesse de outras pessoas pode ter preferência em detrimento da vontade da criança. Nesse sentido têm decidido os tribunais (clique aqui para ver a decisão judicial).

Podemos perceber que o melhor interesse da criança é um princípio que pode e precisa ser aplicado na defesa da criança e do adolescente para que os interesses pessoais, egoístas ou mesmo perversos dos adultos não prevaleçam sobre o melhor interesse dos menores.

Mas quem decide qual é o “melhor interesse da criança”? Pais amorosos e zelosos, com mais discernimento e maturidade que seus filhos, deveriam ser as pessoas responsáveis pela orientação dos menores em suas escolhas. Mas quando a arbitrariedade dos pais leva a prejuízos injustificáveis para o menor, em último caso ele pode pedir um curador especial a um juiz, por meio de um advogado ou da Defensoria Pública ou do Ministério Público. Pode ir à polícia se sofrer crime. Mas talvez o melhor seja procurar o conselho tutelar mais próximo, em qualquer caso. Existem várias medidas que podem ser tomadas contra os pais que não respeitam os direitos de seus filhos, desde a advertência até a perda do poder familiar. Sobre isso leiam a sensacional cartilha ilustrada do Ziraldo (quem melhor do que ele?), intitulada Crianças e Adolescentes Primeiro!

Legislação básica:

Alguns artigos do Código Civil de 2002 referentes à suspensão do poder dos pais para atender ao interesse do menor:

Art. 1.692. Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial.

Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar

(…)
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Artigo 28 do ECA (Lei 8.069/90):

Da Família Substituta

Disposições Gerais

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1o Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 3o Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 4o Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 5o A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 6o Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

I – que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

II – que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

III – a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

(…)

Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;

II – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

III – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;

IV – encaminhamento a cursos ou programas de orientação;

V – obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar;

VI – obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;

VII – advertência;

VIII – perda da guarda;

IX – destituição da tutela;

X – suspensão ou destituição do pátrio poder poder familiar

(…)

Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do pátrio poder poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

(…)

Referências:

ZIRALDO e ANADEP. Crianças e Adolescentes Primeiro! Cartilha disponível em http://portal.mj.gov.br/sedh/spdca/Cartilha%20Defensor%20Publico4.pdf Publicado em 2011. Acesso em 10/02/2012

PEREIRA, Tania da Silva. O melhor interesse da criança. In PEREIRA, Tania da Silva (coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. – Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Página 3.

BARBOZA, Heloísa Helena. O Estatuto da Criança e do Adolescente e a disciplina da Filiação no Código Civil. In PEREIRA, Tania da Silva (coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. – Rio de Janeiro: Renovar, 1999

AMIN, Andrea Rodrigues. Princípios orientadores do Direito da Criança e do Adolescente. In MACIEL, Katia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. – Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2007.

MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos / Kátia Maciel coord.. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

Diferença entre liberdade e direito à liberdade

O direito à liberdade não é uma regra, mas sim um princípio. Enquanto as regras são aplicadas no tudo ou nada, os princípios devem ter aplicação otimizada em cada caso concreto, podendo gerar maior ou menor efeito dependendo da concorrência com outros princípios e direitos. Portanto, ter direito à liberdade pode significar ter liberdade em algumas situações e não ter liberdade em outras, ou ter liberdade em diversos graus, dependendo da situação.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • O direito à liberdade não é uma regra, mas sim um princípio. Enquanto as regras são aplicadas no tudo ou nada, os princípios devem ter aplicação otimizada em cada caso concreto, podendo gerar maior ou menor efeito dependendo da concorrência com outros princípios e direitos. Portanto, ter direito à liberdade pode significar ter liberdade em algumas situações e não ter liberdade em outras, ou ter liberdade em diversos graus, dependendo da situação.

shutterstock_303723392

Se você leu nosso post sobre incapacidade civil do menor, deve estar pensando que a criança passa a ter um pouquinho de liberdade quando atinge os 16 anos e só se torna realmente livre depois dos 18, acertei? Mas lendo a Constituição da República, descobrimos que o menor, assim como o jovem, tem direito à liberdade com absoluta (a Constituição disse absoluta) prioridade. É sério, pode acreditar! Mas se você é menor e pretende pintar as bochechas de verde e amarelo e exigir dos seus pais, dos professores e do diretor da escola o seu direito constitucional à liberdade, usando talvez uma pequena mas irresistível dose de arrogância e uma pitada de bom humor, pode estar na hora de aprender um pouco sobre a diferença entre ter liberdade e ter direito à liberdade.

Diz a Constituição da República, no artigo 227, inserido no capítulo que trata da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Por maior que seja a prioridade do seu direito à liberdade, nem mesmo a Constituição da República pode garantir ao menor a liberdade plena. Eu disse “nem mesmo a Constituição”, que é o sistema de normas com a mais alta hierarquia no Direito, normas que fundam o Estado brasileiro, definindo sua estrutura, funcionamento e os direitos fundamentais de todos nós. Liberdade plena não é nem mesmo uma utopia. Liberdade plena simplesmente não faz sentido. Veremos os motivos.

O direito à liberdade contido na norma do artigo 227 da Constituição funciona como princípio e não como regra. Uma norma que obriga a pagar um imposto é uma regra. Se a regra do imposto é aplicável ao seu caso concreto, você tem que pagá-lo, mas se ela não se aplica, o imposto não é devido. As regras aplicam-se integralmente ou não se aplicam. Já as normas que funcionam como princípio produzem o máximo efeito possível em cada caso concreto, mas nunca são aplicadas de forma total e absoluta.

Você já deve ter escutado que a liberdade de uma pessoa é limitada pela liberdade das outras pessoas. Isso acontece no Direito, sim. Mas o que eu gostaria de dizer é que cada direito seu pode ser limitado pelos seus outros direitos.

Os direitos à saúde e à educação, por exemplo, interferem no exercício do direito à liberdade.

O menor é obrigado pelo Estado a tomar certas vacinas. Essa obrigação corresponde ao direito à saúde, ao qual o menor não pode renunciar. Portanto, o direito à saúde interfere no direito à liberdade.

O menor é obrigado a ir à escola, dos 4 aos 17 anos de idade, pois não pode renunciar ao seu direito à educação, que interfere no seu direito à liberdade.

O menor tem direito ao lazer, e ao exercer esse direito, interfere no exercício do direito à educação.

Os direitos de uma pessoa são limitados pelos direitos dos outros, mas também pelos seus próprios direitos. Isso acontece necessariamente porque ninguém pode renunciar, de forma geral ou definitiva, a direitos não patrimoniais, digo, ninguém pode renunciar àqueles direitos inerentes à pessoa, que não são relacionados a dinheiro ou a meros bens patrimoniais aos quais podemos atribuir preço. Saúde e liberdade, por exemplo, não têm preço, e não podemos renunciar a elas.

Se não podemos renunciar de forma geral ou definitiva aos direitos da personalidade, temos que exercê-los todos de forma equilibrada, sem esquecer de respeitar os direitos de outras pessoas.

Para saber com que intensidade e amplitude uma pessoa pode exercer cada direito, é preciso ponderar, ou seja, é preciso sopesar cada um dos direitos da própria pessoa, assim como os direitos das pessoas que a cercam, para saber qual tem o maior peso em cada situação concreta. Não existe fórmula matemática para calcular o peso de cada direito. Entretanto, essa avaliação não é livre e segue alguns critérios como o da adequação, da necessidade, da proporcionalidade e da razoabilidade. Cada direito será ponderado com proporcionalidade e razoabilidade, procurando-se harmonizar os direitos de todos.

Entendeu o motivo pelo qual o direito à liberdade não garante liberdade plena a ninguém? Direito à liberdade não é regra, é princípio. Mesmo em países ricos e desenvolvidos, em que a liberdade seja um direito constitucional, uma pessoa nunca terá liberdade plena. E se você pensar bem, aposto como vai acabar concordando que não poderia ser diferente.

Talvez o moleque esperto tenha uma dúvida: ele já sabe que ao falarmos de direitos contidos em normas que funcionam como princípios, um direito restringe outros direitos da mesma pessoa. Então o moleque pensa em renunciar ao seu direito à educação, ou a outros direitos não patrimoniais, para que eles não interfiram na sua liberdade. Por que ele não poderia fazer isso? Porque sem educação, ou sem direitos da personalidade, o ser humano perde boa parte do que o distingue dos outros animais, perde parte da sua dignidade. E como todos os outros direitos fundamentais derivam da dignidade, o ser humano sem educação perde liberdade, honra, saúde e muitas outros bens sem valor econômico, ou melhor, de valor inestimável, mas indispensáveis para que o ser humano sinta-se pessoa e não coisa. Entenda bem, nenhum ser humano, por mais ignorante que seja, jamais chegará a ser uma coisa e deve ser tratado como pessoa digna. Mas sem o respeito aos seus direitos da personalidade, sua dignidade será ferida.

E já que falamos em dignidade, já que a Constituição diz que a nossa República é fundada na dignidade e da dignidade derivam os direitos existenciais, talvez seja a hora de entender o que é essa tal de dignidade para o Direito. Mas esse é tema para um próximo post.

Se quiser ver um premiadíssimo curta no YouTube tratando do tema liberdade, assista “Ilha das Flores”, uma emocionante estória de um tomate meio podre que vai para o lixo. Não é o tomate que vai emocionar nem divertir ninguém, mas sim as pessoas que aparecem no filme e o modo como ele é narrado. Eu não estou brincando, esse curta do Jorge Furtado é genial! Depois deixe um comentário dizendo se eu tenho razão…

Referência:

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo, Malheiros, 5ª edição, 2006.