Absoluta prioridade

 

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Eu, brincando de soldado maluquinho.

O que tem absoluta prioridade no Direito? A criança. E agora tenho o privilégio de escrever sobre esse tema na revista Canguru – criando filhos.

Minha estreia ocorreu esta semana, tanto na revista impressa, com um artigo sobre a história dos direitos da criança, como em um dos blogs da Canguru online.

A Canguru já existia em Belo Horizonte e agora está sendo lançada no Rio de Janeiro e São Paulo. Se você gosta de criança, vale a pena conferir. Siga os links abaixo para os meus artigos e para a página principal da Canguru:

 

 

Adolescente em jet ski atropela e mata. Quem responde criminalmente?

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Adolescentes, digo, menores entre 12 e 18 anos de idade não sofrem as consequências das leis criminais, mas podem receber medidas sócio-educativas variadas, previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, quando realizam uma conduta que seria considerada criminosa se praticada por um adulto capaz.
  • Os pais, assim como quaisquer outros adultos capazes, só poderão ser condenados criminalmente se eles próprios cometerem crime por suas próprias condutas. Não existe, em hipótese alguma, condenação criminal sem culpa ou dolo do condenado.
  • Não seria possível justificar a condenação criminal dos pais ou responsáveis pelo simples fato de o filho ter cometido crime ou ato infracional. Mas poderão ser condenados por homicídio aqueles que tenham participado de forma a causar, ao menos culposamente, o atropelamento da menina de 3 anos pelo jet ski, mesmo que tais adultos não tenham pilotado a máquina conduzida pelo adolescente.
  • O dever de indenizar atende a outros critérios e pode ser aplicado aos adultos responsáveis pelo adolescente ou ao próprio adolescente quando ele é autor de ato infracional. Sobre o dever de indenizar, ler o post …”quem paga a conta?

Alguns dos leitores deste blog pedem que eu dê mais exemplos e comente casos concretos, o que facilita a compreensão dos temas. Hoje eu pretendo tratar do caso da menina de 3 anos de idade, morta por atropelamento, por um adolescente que pilotava um jet ski, em Bertioga, no último dia 18. O ocorrido, amplamente noticiado nos jornais, causa desespero aos pais da vítima e expõe a família do acusado à revolta da população indignada.

Tentarei evitar ao máximo qualquer julgamento precipitado. Todas as informações que recebi sobre o caso foram lidas nos jornais ou relatadas por amigos que nunca tiveram contato direto com as pessoas envolvidas. Portanto, nenhum fato deve ser considerado incontestável. Não devemos condenar ninguém sem o devido processo legal, sem dar oportunidade para defesa de quem quer que seja. Devemos lembrar ainda que a simples investigação policial sobre um grupo de suspeitos pode causar danos à reputação de algumas pessoas inocentes. Portanto, ao fazer meus comentários, levantarei hipóteses sem conclusões definitivas, apenas para mostrar os raciocínios jurídicos aplicáveis ao caso. Espero que os leitores também façam um esforço para não chegarem a conclusões precipitadas.

Ontem veio um amigo jantar em minha casa e chegou comentando o caso do atropelamento pelo adolescente no jet ski: “os responsáveis nesse caso são os pais do adolescente, não são?” Eu não respondi de imediato porque ainda não tinha lido a notícia e não sabia responder. Porém, mesmo depois de ler a notícia, continuo sem saber quem são os responsáveis. Só o Poder Judiciário, por meio do devido processo legal, poderá responsabilizar, ou não, uma ou mais pessoas, pela morte da menina.

Neste post analisaremos a possibilidade de se responsabilizar criminalmente alguns dos envolvidos. A responsabilidade civil, ou seja, o dever de indenizar, independe de condenação criminal, ressalvando-se que, se os fatos e a autoria dos crimes estiverem definidas na sentença penal, tais questões não poderão ser rediscutidas no juízo cível. No caso do jet ski, analisaremos a responsabilidade civil em outro post.

Para saber se alguém pode ser responsabilizado criminalmente pela morte da menina, é necessário, antes de tudo, saber se alguém praticou, por ação ou omissão, conduta típica, descrita como crime na lei, e se essa ação foi causa ou se a omissão foi relevante para o  resultado morte. Para que haja crime, em regra, não basta a conduta proibida na lei penal, é preciso também que a conduta tenha sido praticada de forma dolosa, ou seja, com a vontade consciente de produzir o resultado morte ou com a consciência de que poderia-se produzir o resultado, assumindo-se o risco de produzí-lo. Alguns crimes, como o homicídio, também admitem condenação por conduta culposa, digo, conduta em que o agente não tem a intenção de produzir o resultado, e não prevê ou não acredita na realização do resultado, apesar de o mesmo ser previsível para o homem médio. Na conduta culposa, o agente deixa de prever o resultado e dá causa ao mesmo por falta de cuidado, manifestada por imprudência, negligência ou imperícia.

O adolescente que conduzia o jet ski, ou era conduzido por um jet ski desgovernado, não pode ser responsabilizado criminalmente pois tem menos de 18 anos. Poderá no máximo ser acusado de ato infracional, sofrendo as medidas previstas no ECA e adequadas ao seu grau de desenvolvimento. Trataremos desse assunto em um próximo post.

E quanto às pessoas responsáveis pelo adolescente? O pai não estava no local, segundo o advogado. A mãe estava por perto e levou o filho para longe, de carro, assim que percebeu que a família corria o risco de sofrer represálias, conta o jornalista Mauricio Tonetto do Portal Terra. E o dono do jet ski? Estaria em Búzios, segundo as declarações colhidas na reportagem do Mauricio.

Os pais têm dever de vigilância sobre os filhos. O Código Penal torna criminalmente relevante a omissão dos pais que têm o dever de vigilância. O adolescente não poderia pilotar um jet ski pois é preciso ter mais de 18 anos e habilitação específica, portanto, resta claro que não houve vigilância suficiente sobre o filho. Mas o pai, se não estava no local, ainda assim pode ser responsabilizado criminalmente? Se o pai não estava no local, nada poderia fazer no momento para impedir que o filho pilotasse o jet ski. Mesmo tendo o dever de vigilância, o pai não é obrigado a permanecer ao lado do filho o tempo todo para impedí-lo de cometer atos infracionais.

Para a responsabilização do pai, é preciso que tenha deixado de fazer algo que fosse sua obrigação e que estivesse a seu alcance, com relação à conduta do filho. Bom, isso não quer dizer que o pai seja inocente, ou não tenha dever de indenizar, pois pode ter contribuído de alguma forma para a tragédia. Se ele contribuiu para a conduta do filho, pedindo o jet ski emprestado para que o filho pilotasse, por exemplo, o pai pode ser acusado de homicídio culposo.

Para ser condenado pelo Direito Penal, é preciso que a conduta do pai, ou de qualquer suspeito, seja típica, ilícita e culpável. De forma bem simplificada, digamos que para ser típica, a conduta deve estar prevista na lei penal, deve conter o dolo, ou em certos casos a culpa, bem como outros elementos específicos que caracterizem o injusto penal. Para a conduta ser ilícita, não pode ser justificada por legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de um direito ou estado de necessidade. Para ser culpável, a conduta deve ser realizada por pessoa maior de idade e civilmente capaz; deve ser possível a essa pessoa conhecer a ilicitude de sua conduta; e deve ser exigível uma conduta diferente da que a pessoa realizou. Se todas essas condições forem atendidas, a ação ou omissão do pai poderá ser relevante para o Direito Penal. De acordo com as informações divulgadas até agora, não há nada que incrimine o pai do adolescente.

A mãe do adolescente estava no local, ou não estava muito longe. Mas podemos dizer que ela tinha ou era obrigada a ter algum controle sobre a conduta do filho? Podemos dizer que ela cometeu crime de omissão de socorro ou mesmo de homicídio? Parece que ela sabia que o jet ski pilotado (ou desgovernado?) pelo filho tinha atingido a menina de 3 anos. A mãe do adolescente não era garantidora da vida da menina, portanto sua conduta omissiva no momento da fuga está restrita à omissão de socorro, não podendo ser enquadrada como homicídio. Por outro lado, se a mãe contribuiu para a conduta do filho, ajudando-o a tomar emprestado o jet ski, poderá ser condenada por homicídio.

Ainda quanto à omissão de socorro, a mãe sabia que outras pessoas estavam socorrendo a criança. Então, será que ela pode ser responsabilizada por ter abandonado o local, junto com o filho? Podemos achar que a mãe do adolescente que causou o atropelamento tem o dever moral de socorrer a vítima no momento do acidente. Mas será que ela tem o dever jurídico de socorrer a vítima que já está sendo socorrida? O tipo penal previsto no artigo 135 do CP diz o seguinte:

Omissão de socorro

Art. 135 – Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único – A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Qualquer pessoa, que depara com alguém em grave e iminente perigo, pode ser enquadrada no artigo 135. Mas se existem dezenas ou centenas de pessoas na praia, não podemos condenar todos os que ficaram observando a tentativa de salvamento da vítima. O importante é que ela tenha sido socorrida imediatamente por alguém que estava próximo.

Por outro lado, se a mãe for condenada por homicídio culposo, por ter contribuído para a conduta do filho, ou por não ter evitado a conduta do filho quando seria possível fazê-lo, poderá sofrer aumento de pena pelo fato de não ter socorrido a vítima e fugido do local (art. 121, § 4* do Código Penal).

O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) considera crime o fato de o condutor do veículo, em caso de acidente, omitir socorro à vítima ou afastar-se do local do acidente para fugir de responsabilidade civil ou criminal, mesmo que outras pessoas possam prestar socorro imediatamente. Mas esses crimes do CTB são aplicáveis a condutores de veículos em vias terrestres. Bom, praia é considerada via terrestre, mas será que um jet ski na beira da água será abrangido pelo Código de Trânsito Brasileiro?

O advogado da família do adolescente deve ter boas justificativas para dizer que a família fugiu em desespero, com medo de agressões físicas por parte da multidão revoltada, por exemplo. Não temos como saber se a família teve razão em fugir, mas certamente existem argumentos que podem ser usados em favor da fuga e contra a condenação por omissão de socorro, especialmente a necessidade de proteger a integridade física da família no momento de revolta, quando de fato a menina de 3 anos já estava sendo socorrida.

Quanto ao dono do jet ski, se de alguma forma permitiu que o adolescente pilotasse a máquina, ele pode ser responsabilizado por homicídio culposo. Da mesma forma os pais do adolescente, se consentiram que ele usase o jet ski, poderão responder por homicídio culposo. Mas ninguém pode ser condenado por homicídio sem ter ao menos culpa.

Conclui-se que a permissão de pilotar o jet ski, concedida ao adolescente, pode ser punida como homicídio culposo. Os culpados não serão necessariamente os pais, devendo-se verificar a conduta de cada um dos adultos capazes que possam ter contribuído para a conduta do menor.

Legislação pertinente:


CÓDIGO PENAL

– DO CRIME –

Relação de causalidade

Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Superveniência de causa independente

§ 1º – A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Relevância da omissão

§ 2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

(…)

Crime doloso

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

Crime culposo

II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único – Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

.

(…)

.

Homicídio simples

Art 121. Matar alguem:

Pena – reclusão, de seis a vinte anos.

Caso de diminuição de pena

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Homicídio qualificado

§ 2° Se o homicídio é cometido:

I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II – por motivo futil;

III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;

V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

Homicídio culposo

§ 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)

Pena – detenção, de um a três anos.

Aumento de pena

§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.
§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de catorze anos. (Redação dada pela Lei nº 8.069, de 1990)

§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

§ 5º – Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

.

.

.

CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

(…)

DOS CRIMES EM ESPÉCIE

(…)

Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

(…)

Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança:

Penas – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Clique aqui para ver precedente do TJMG.

Referências:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal : parte especial, vol. 2. 5a ed. – São Paulo : Saraiva, 2006

FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. 15a ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1994

ZAFFARONI, E. R. e PIERANGELI, J. H. Manual de Direito Penal Brasileiro, vol 1. Parte Geral. 7a ed. – São Paulo: RT, 2007

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, vol 1 – Parte Geral. 28a ed. – São Paulo: Saraiva, 2005

Menor pode ser empresário?

O menor não pode trabalhar até completar 16 anos, salvo na condição de aprendiz, diz a Constituição. Antes dos 16 anos, pode ser sócio de sociedade empresária mas não pode ser empresário individual nem administrar empresa. A partir dos 16 anos, pode ser sócio de sociedade empresária, assim como pode ter um emprego ou se tornar um profissional em atividade não empresária, mas não pode ser sócio administrador da empresa, a não ser que consiga a emancipação.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • O menor não pode trabalhar até completar 16 anos, salvo na condição de aprendiz, diz a Constituição. Antes dos 16 anos, pode ser sócio de sociedade empresária mas não pode ser empresário individual nem administrar empresa. A partir dos 16 anos, pode ser sócio de sociedade empresária, assim como pode ter um emprego ou se tornar um profissional em atividade não empresária, mas não pode ser sócio administrador da empresa, a não ser que consiga a emancipação.

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O empreendedor assume um alto grau de risco. Por isso deve se preparar bem antes de realizar seu projeto de empresa. Existem muitas coisas que o moleque esperto e empreendedor deve saber.

Não vou discorrer neste post sobre o que é empresa, empresário e sociedade empresária. Vou apenas responder à pergunta do título, por isso deixo um alerta: os conceitos de empresa, empresário e sociedade empresária nem sempre correspondem ao senso comum dos leigos em Direito. Mas o senso comum é suficiente para a finalidade deste post.

Já vimos em post anterior que o menor, com 16 anos ou mais, precisa da assistência de seus pais ou responsáveis para exercer os atos da vida civil. Não é diferente na atividade empresária. O menor que, por exemplo, quiser comprar produtos e revender, como um pequeno comerciante, precisará da assistência de seu responsável para realizar as compras, as vendas, ou seu registro como sócio de sociedade empresária. Além disso, o responsável poderá ser obrigado a pagar os impostos referentes à atividade empresária do menor, caso não seja possível exigir o pagamento do próprio menor.

Os clientes e fornecedores das sociedades empresárias talvez não gostem de negociar com menores, pois assumem posição bastante desfavorável, sofrendo as consequências da proteção que se dá ao menor. Poderão ter suas operações comerciais anuladas, por exemplo, quando faltar o consentimento do responsável pelo sócio menor. Para proteger aqueles que negociam com o menor, o legislador decidiu que ele deixa de ser incapaz, emancipando-se quando a sua empresa lhe dá economia própria, ou seja, lhe permite ter independência financeira. Uma vez emancipado, não precisará mais da assistência de seus pais e poderá trabalhar em sua empresa com autonomia, livre da necessidade de pedir consentimento aos responsáveis para cada ato.

Para proteger um pouco mais quem negocia com menores sócios de sociedades empresárias, a Lei 12.399 de 2011 impediu o sócio incapaz de exercer a administração da sociedade empresarial.

O menor sócio de sociedade empresária trabalha para o fornecimento de produtos ou serviços e, se tem consumidores, deve conhecer as normas que os protegem, organizadas no Código de Defesa do Consumidor. Sua sociedade deve pagar impostos, sendo recomendável que contrate os serviços de um contador. Pode empregar outras pessoas em sua empresa, o que lhe obriga a conhecer e respeitar os direitos trabalhistas. Pode ter sócios, pode contratar serviços de outras empresas… enfim, a sociedade pode até falir! Mas uma coisa o moleque empreededor não pode fazer: não pode cometer crimes.

Existem vários crimes previstos na Lei de Falências, no Código de Defesa do Consumidor e outras leis especiais, além do Código Penal. A sociedade empresária do menor que pinta e borda, pode ser obrigada a indenizar (acredite, não faltam razões para dizer que empresa é atividade de risco), mas nunca sofrerá processo criminal, porque mesmo o menor emancipado é crimininalmente inimputável até os 18 anos. Para quem não sabe, penalmente inimputável é aquele a quem não se pode atribuir responsabilidade criminal.

O fato de o sócio de sociedade empresária ser penalmente inimputável é bom ou ruim? Para o moleque esperto, pode soar como uma coisa boa. Uma oportunidade para errar sem a possibilidade de ser preso. Mas para muita gente, negociar com o menor inimputável é um risco. Como confiar em um sócio que não pode ser punido como os outros? Por que fazer negócios com um menor inimputável quando é possível fazer o mesmo tipo de negócio com pessoas maiores e imputáveis?

Existe ainda um risco para o próprio menor, que pode ser usado por pessoas capazes com maior malícia. Criminosos podem fazer os menores realizarem condutas, descritas como crimes, cujos verdadeiros autores poderão escapar das sanções penais, se não forem bem investigados.

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Bom, como diz o Ziraldo, criança não pode trabalhar, mas brincar de trabalhar… é claro que pode! Se a criança pode, o adolescente também pode. Mas se surgir aquela vontade irresistível de ganhar dinheiro com o próprio trabalho, vontade de montar ou participar de uma empresa, o adolescente maior de 16 anos, aproveitando que está em idade de estudar bastante, deve procurar informações sobre como abrir um negócio corretamente. Ter uma empresa não é nada fácil e exige um bom planejamento… ou pode acabar em uma grande dor de cabeça. Se o menor estiver realmente disposto, e se o empreendedorismo não for atrapalhar os estudos, vale a pena dar uma olhada no site do SEBRAE para buscar informações sobre abertura de negócios.

Legislação básica para responder à pergunta do título:

Constituição, art. 5o

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

Código Civil

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

(…)

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

§ 3o  O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

II – o capital social deve ser totalmente integralizado; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.

§ 1o Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.

§ 2o A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.

CÓDIGO CIVIL comentado : doutrina e jurisprudência. Coord. Cezar Peluso. – 3ª ed.- Barueri, SP: Manole, 2009

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. I. 21ª edição. Rio de Janeiro, Forense, 2005

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial – vol. I. 26ª edição. – São Paulo: Saraiva, 2005

TEPEDINO, Gustavo et all. CÓDIGO CIVIL interpretado conforme a Constituição da República – 2ª edição – Rio de Janeiro: Renovar, 2007

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5ª edição – São Paulo : Atlas, 2005

Os pais têm o poder familiar. Mas que poderes têm os filhos menores?

O menor tem o poder e o direito de lutar pelos seus direitos e interesses com a ajuda da família, da sociedade e do Estado. Se a família falhar em sua missão, o menor terá a sociedade ao seu lado. Se isso não for suficiente, o menor terá acesso ao Poder Judiciário, onde ele será ouvido.
A lei prevê expressamente que o menor seja ouvido, de acordo com o seu grau de desenvolvimento e compreensão, e que seus direitos fundamentais sejam respeitados com absoluta prioridade, de acordo com o seu melhor interesse.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • O menor tem o poder e o direito de lutar pelos seus direitos e interesses com a ajuda da família, da sociedade e do Estado. Se a família falhar em sua missão, o menor terá a sociedade ao seu lado. Se isso não for suficiente, o menor terá acesso ao Poder Judiciário, onde ele será ouvido.
  • A lei prevê expressamente que o menor seja ouvido, de acordo com o seu grau de desenvolvimento e compreensão, e que seus direitos fundamentais sejam respeitados com absoluta prioridade, de acordo com o seu melhor interesse.

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O Código Civil, em seu artigo 1.634, acerca do exercício do poder familiar, diz que compete aos pais obrigações tais como: dirigir a criação e educação dos filhos menores; tê-los em sua companhia e guarda; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; representá-los ou assisti-los consentindo em nome dos menores; exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Enquanto os filhos não atingem a maioridade, os pais têm poder familiar não para dominá-los, mas para educá-los com carinho e diálogo, aplicando medidas disciplinares moderadas. Há quem defenda e quem abomine as palmadas e castigos físicos, mas eles não são expressamente proibidos pelo Direito. A famosa lei anti-palmada, que ainda não é lei, mas apenas projeto de lei, ainda precisa ser aprovada pelo congresso. Já a lesão corporal e os maus-tratos são crimes, sendo ainda mais graves quando cometidos contra menores.

A lei não diz que os pais têm o dever de aplicar castigos físicos nos filhos e, por outro lado, diz que os responsáveis não podem causar lesões corporais, danos à saúde, danos psicológicos ou morais. O menor tem o direito ao respeito, previsto no artigo 227 da Constituição e nos artigos 15 e 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei 8.069 de 1990).

O moleque esperto já entendeu que o poder familiar dos pais é sobretudo um dever. Os pais não podem abandonar os filhos. Eles são responsáveis pelo atendimento às necessidades materiais e afetivas dos menores. Não podem renunciar a participar ativamente da formação, orientação e proteção dos filhos.

Os pais têm o poder familiar ao qual correspondem vários deveres. Será que os deveres e direitos do menor correspondem a poderes? Que poderes tem o menor?

O menor tem o poder e o direito de lutar pelos seus direitos e interesses com a ajuda da família, da sociedade e do Estado. Se a família falhar em sua missão, o menor terá a sociedade ao seu lado. Se isso não for suficiente, o menor terá acesso ao Poder Judiciário, onde ele será ouvido.

O menor tem poder de influenciar as decisões dos adultos e o poder de buscar proteção na sociedade e no Estado quando a vontade dos pais revela abuso do poder familiar. “A vontade dos absolutamente incapazes (…)”, menores de 16 anos, “é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a ele concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”, diz o enunciado 138 da Primeira Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, de setembro de 2002, em que diversos juristas brasileiros reuniram-se para propor e votar as melhores interpretações para determinados artigos do então recém aprovado Código Civil. Ora, se a vontade do menor de 16 anos é relevante, com maior razão ainda a vontade do menor de 18 anos será relevante.

Apesar de impossibilitado de praticar diretamente os atos da vida civil, o menor tem direitos com absoluta prioridade e tem a seu favor a doutrina da proteção integral e o princípio do melhor interesse da criança (ver, ao final da página, lista de posts relacionados para explorar esses temas). Se o menor tem direitos, prioridade absoluta e as decisões que afetam sua vida devem atender ao seu melhor interesse, nada mais natural que ele seja ouvido por seus responsáveis. Se isso não acontecer, o menor poderá recorrer ao Conselho Tutelar mais próximo ou ao Poder Judiciário para que um juiz ouça sua vontade.

A lei prevê expressamente que a criança seja ouvida, de acordo com o seu grau de desenvolvimento e compreensão, nos casos, por exemplo, em que o menor deva ser adotado ou deva escolher em que lar ou com que família deverá morar (artigos 28 § 1º e 45 § 2º do ECA).

Não podemos esquecer que o artigo 1.513 do Código Civil proíbe a qualquer pessoa interferir na vida de qualquer família, em suas relações internas. Mas como os interesses dos menores estão acima dos interesses dos seus pais, a sociedade e o Estado podem e devem intervir quando os pais desrespeitam os direitos dos filhos menores.

Heloisa Helena Barboza nos relata um exemplo real de como a sociedade pode agir no interesse do menor, contra o poder familiar dos pais:

‘Um menino de um ano e dois meses chegou aos médicos apresentando infecções de repetição, sendo constatado em alguns meses que o mesmo sofria de doença congênita que evolui com infecções de repetição até a morte. Não havia tratamento à época, mas as infecções poderiam ser atenuadas com medicação apropriada. Houve seguidos períodos de internação, e por longo período a criança ficou com cateter semi-implantado para alimentação parenteral domiciliar e sonda nasogástrica, que ficava permanentemente em seu nariz. “Nunca aceitou gastrostomia e o respeitamos”. Os médicos assistentes evitavam também fazer procedimentos ou interná-lo “quando o time do seu coração jogava”. Repentinamente a criança desapareceu, os pais não mantinham mais contato. Os pais estavam desesperançados, cansados e haviam entregue o filho “nas mãos de Deus”, nada mais fazendo. Os médicos, “após várias tentativas e com muito constrangimento” ameaçaram com denúncia ao Conselho Tutelar por maus-tratos, caso não procurassem ajuda para seu filho. A criança retornou pior, desnutrida e com severa infecção, que resultou na amputação de um pé. Mesmo assim, não houve melhora. Após cinco anos o menor faleceu.’

Não há dúvida de que os médicos agiram em prol dos interesses do menor, contra a vontade dos pais, respeitando com razoabilidade as vontades manifestadas pelo próprio menor.

Por mais que a lei diga que o menor é civilmente incapaz, o Direito admite que crianças são inteligentes e, quando bem educadas, atingem um bom grau de compreensão de questões que podem ser difíceis para muitos adultos. Se não reconhecermos aos menores algum poder de influenciar decisões dos adultos, os direitos fundamentais dos menores previstos na Constituição e no ECA perdem a razão de ser. Não há liberdade nem dignidade sem um mínimo de poder.

A incapacidade civil das crianças e adolescentes deve-se ao menor grau de discernimento e maturidade das pessoas em desenvolvimento, mas os limites de idade da incapacidade impostos pela lei não levam em consideração os diferentes graus de desenvolvimento de cada indivíduo. A família, a sociedade e o Estado (especialmente o Poder Judiciário) devem ter sensibilidade para identificar e respeitar o grau de desenvolvimento de cada criança, e de acordo com esses parâmetros avaliar suas opiniões e vontades, para somente depois decidir em prol do seu melhor interesse.

A incapacidade civil dos menores não foi criada para que eles sejam calados e dominados pelos adultos. Muito pelo contrário, a incapacidade civil serve para proteger os menores. Em um próximo post trataremos de como o menor é protegido pela incapacidade civil e pelas normas dela decorrentes. Até breve.

Posts relacionados:

Referências:

BARBOZA, Heloisa Helena. Poder familiar em face das práticas médicas. In Revista do Advogado. São Paulo, Associação dos Advogados de São Paulo, ano XXIV, jun. 2004, nº 76, pp. 40-46.

CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. Revista Jurídica das Faculdades Unificadas de Foz do Iguaçu 1/9-23. Foz do Iguaçu, ano I, 1999. Apud COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2003. Pág. 90.

COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2003.

DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 5. Direito de Família. – São Paulo:Saraiva, 2007. Página 519.

MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos / Kátia Maciel coord. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 1980 página 358 apud DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 5. Direito de Família. Página 515.

Quem tem mais direitos? O adulto ou a criança?

Quem tem mais direitos é a criança! E também o adolescente! As crianças e os adolescentes têm a proteção integral dedicada aos adultos, mais a proteção especial dedicada aos menores. Mas nem sempre foi assim. No passado não muito distante, a lei só tratava do menor quando ele se tornava um problema social, quer dizer, só remediava, sem prevenir danos aos pequenos, sem reconhecer nem garantir direitos.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Quem tem mais direitos é a criança! E também o adolescente! As crianças e os adolescentes têm a proteção integral dedicada aos adultos, mais a proteção especial dedicada aos menores. Mas nem sempre foi assim. No passado não muito distante, a lei só tratava do menor quando ele se tornava um problema social, quer dizer, só remediava, sem prevenir danos aos pequenos, sem reconhecer nem garantir direitos.

A idéia de proporcionar à criança uma proteção especial surgiu na Declaração dos Direitos da Criança, de Genebra, no ano de 1924. Naquela época, no Brasil, ainda se adotava a Teoria do Direito Penal do Menor, segundo a qual as crianças e adolescentes eram tratados apenas quando associados à delinquência. Trata-se da teoria que levou às legislações do século XIX e do início do século XX. Foi de grande influência sobre o Código Criminal do Império de 1890 e o primeiro Código de Menores de 1927. Ao longo do século XX, o mundo evoluiu na forma de proteção do menor. A declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU em 1948 reclamava o direito a cuidados e assistências especiais aos menores. Já a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica) dispõe que toda criança tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer por parte da família, da sociedade e do Estado. A raiz mais próxima da Doutrina de Proteção Integral é a Convenção sobre o Direito da Criança aprovada pela Assembléia Geral da ONU em 1989. Tal Convenção foi admitida como direito interno brasileiro através do Decreto Legislativo 28 de 1990, promulgado pelo Presidente da República na forma do Decreto 99.710 de 1990. A Constituição de 1988 foi pioneira no Direito brasileiro em adotar a prioridade absoluta da criança e do adolescente e sua proteção como dever da família, da sociedade e do Estado. O Código de Menores de 1979, por adotar a Doutrina da Situação Irregular, incompatível com a Proteção Integral, já não podia ser aplicado com a vigência da Constituição de 1988. A Doutrina da Situação Irregular buscava prevenir e erradicar situações que fugiam ao padrão normal da sociedade, como menores abandonados, vítimas de maus-tratos, miseráveis, além dos infratores. Era um avanço em relação à Doutrina do Direito Penal do Menor, mas não acompanhava os avanços no Direito da Criança e do Adolescente que vinham acontecendo no mundo.

Percebeu-se a necessidade de criação de uma lei que concretizasse as conquistas obtidas e sedimentadas na nova Constituição. Esta lei foi o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei 8.069 de 1990).

A doutrina da Proteção Integral é expressamente adotada pelo ECA em seu primeiro artigo:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.

Podemos destacar dois pontos principais defendidos por essa nova doutrina: as pessoas com menos de 18 anos de idade possuem direitos iguais aos dos adultos, além de direitos que lhes são peculiares, considerando sua especial condição de pessoas em desenvolvimento ou em formação; e a família, a sociedade e o Estado são solidariamente responsáveis pela garantia de tais direitos.

O menor portanto tem no ECA a expressa garantia da defesa dos direitos sem nenhuma restrição em relação aos adultos. O ECA, assim como a Constituição, garante absoluta prioridade à criança e ao adolescente quanto aos direitos da personalidade, sendo responsáveis por essa garantia a família, a sociedade e o Estado. Mas o moleque esperto já sabe: ter direitos é bom, claro, mas traz uma série de deveres, como diz o Ziraldo.

Referências:

ZIRALDO e ANADEP. Crianças e Adolescentes Primeiro! Cartilha disponível em http://portal.mj.gov.br/sedh/spdca/Cartilha%20Defensor%20Publico4.pdf Publicado em 2011. Acesso em 10/02/2012

AMIN, Andrea Rodrigues. Doutrina da Proteção Integral. In Curso de Direito da Criança e do adolescente : aspectos teóricos e práticos / Kátia Maciel coord. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

Como o Direito pode ajudar o menor a se proteger quando os pais contrariam seus interesses?

Os pais têm o poder familiar para dirigir a educação dos filhos e deles cuidar com certa liberdade e autonomia, livre de ingerências arbitrárias de outras pessoas. Mas o Direito prioriza o melhor interesse da criança, e não os interesses particulares dos pais. Por isso, se o menor não receber da família a devida proteção a seus direitos, poderá recorrer à sociedade ou ao Poder Judiciário. Em último caso, o poder dos pais poderá ser substituído em favor do menor.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Os pais têm o poder familiar para dirigir a educação dos filhos e deles cuidar com certa liberdade e autonomia, livre de ingerências arbitrárias de outras pessoas. Mas o Direito prioriza o melhor interesse da criança, e não os interesses particulares dos pais. Por isso, se o menor não receber da família a devida proteção a seus direitos, poderá recorrer à sociedade ou ao Poder Judiciário. Em último caso, o poder dos pais poderá ser substituído em favor do menor.

O moleque esperto, que dá uma espiada em nosso blog de vez em quando, talvez pense que o Direito serve para negar qualquer liberdade aos menores, deixando todo o poder nas mãos dos pais ou responsáveis. Em um próximo post, devo explicar que esse poder dos pais, antes chamado de pátrio poder e atualmente renomeado de poder familiar, é na verdade muito mais um dever dos pais, uma responsabilidade pela garantia dos direitos da criança e do adolescente. Mas realmente não deixa de ser um poder sobre os menores, ou um dever-poder…

Se por uns o Direito é visto como um instrumento de poder e dominação, por outros é visto também como um instrumento de garantia de direitos, de harmonia e libertação. Para que alguém possa enxergar o Direito pelo lado bom, é preciso conhecê-lo, para tirar proveito.

Então vamos conhecer um pouco mais sobre Direito… A questão de hoje é: como o menor pode usar o Direito para se defender dos atos de seus pais que contrariem seus interesses? Vejamos primeiro alguns fatos históricos para entendermos como o tratamento do menor vem evoluindo.

A criança já foi considerada uma coisa (isso mesmo… “coisa” e não pessoa) pertencente a seu pai, inclusive na Inglaterra do século XVIII. Mas foi naquele mesmo país que se originou o “princípio do melhor interesse da criança” a partir do instituto do parens patriae utilizado como prerrogativa do Rei e da Coroa a fim de proteger aqueles que não podiam fazê-lo por conta própria: “as crianças e os loucos”. Somente no século XIX, naquele país, mais precisamente em 1836, o princípio do best interest, traduzido por “melhor interesse da criança”, tornou-se efetivo, levando o Estado a proteger as crianças dos abusos do poder dos pais. Tal princípio foi introduzido nos EUA em 1813 sob a denominação de Tender Years Doctrine, a qual dava prioridade à mãe para ter a guarda da criança, assumindo que seria ela a mais indicada a cuidar, dando carinho, atenção e assistência. Tal presunção de preferência materna prevaleceu no século XIX, mas no século seguinte passou a vigorar uma aplicação neutra do melhor interesse da criança em relação a pai ou mãe.

A Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 consagrou a “absoluta prioridade” da criança e do adolescente em seu artigo 227, adotando de modo efetivo os princípios básicos da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança aprovada pela ONU em 1989 e confirmada pelo Decreto 99.710 de 1990 que incorpora de modo expresso a doutrina da Proteção Integral em nossa legislação. A adoção de tal doutrina veio reafirmar o princípio do melhor interesse da criança que já existia no art. 5º do Código de Menores (Lei 6.697 de 1979) e que encontra suas raízes na Declaração Universal dos Direitos da Criança, adotada pela ONU em 1959. Seguindo essa linha, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069 de 1990, teve como princípios orientadores a prioridade absoluta e o melhor interesse da criança, dentre outros.

Atualmente, a aplicação jurídica do melhor interesse da criança permanece como um padrão, considerando sobretudo as necessidades da criança em detrimento dos interesses de seus pais, devendo-se realizar sempre uma análise de cada caso concreto e suas especificidades.

Tania da Silva Pereira alerta, no entanto, para o perigo da aplicação do princípio baseado em generalizações que não deixam espaço para considerações acerca de outros interesses, também importantes. Mas, de fato, os tribunais brasileiros têm tornado efetiva a aplicação do Princípio do Melhor Interesse da Criança, levando em consideração, inclusive, a vontade manifestada pelo próprio menor incapaz (clique aqui para ver a decisão judicial). O fato de se levar em consideração a vontade manifesta da criança não significa, obviamente, que tal vontade deva ser sempre respeitada. O incapaz nem sempre tem discernimento para entender qual o seu melhor interesse. Apesar de o artigo 227 da Constituição usar a expressão “absoluta prioridade” da criança e do adolescente, o Princípio do Melhor Interesse deve ser ponderado, como qualquer princípio, e o interesse de outras pessoas pode ter preferência em detrimento da vontade da criança. Nesse sentido têm decidido os tribunais (clique aqui para ver a decisão judicial).

Podemos perceber que o melhor interesse da criança é um princípio que pode e precisa ser aplicado na defesa da criança e do adolescente para que os interesses pessoais, egoístas ou mesmo perversos dos adultos não prevaleçam sobre o melhor interesse dos menores.

Mas quem decide qual é o “melhor interesse da criança”? Pais amorosos e zelosos, com mais discernimento e maturidade que seus filhos, deveriam ser as pessoas responsáveis pela orientação dos menores em suas escolhas. Mas quando a arbitrariedade dos pais leva a prejuízos injustificáveis para o menor, em último caso ele pode pedir um curador especial a um juiz, por meio de um advogado ou da Defensoria Pública ou do Ministério Público. Pode ir à polícia se sofrer crime. Mas talvez o melhor seja procurar o conselho tutelar mais próximo, em qualquer caso. Existem várias medidas que podem ser tomadas contra os pais que não respeitam os direitos de seus filhos, desde a advertência até a perda do poder familiar. Sobre isso leiam a sensacional cartilha ilustrada do Ziraldo (quem melhor do que ele?), intitulada Crianças e Adolescentes Primeiro!

Legislação básica:

Alguns artigos do Código Civil de 2002 referentes à suspensão do poder dos pais para atender ao interesse do menor:

Art. 1.692. Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial.

Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar

(…)
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Artigo 28 do ECA (Lei 8.069/90):

Da Família Substituta

Disposições Gerais

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1o Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 3o Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 4o Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 5o A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 6o Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

I – que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

II – que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

III – a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

(…)

Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;

II – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

III – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;

IV – encaminhamento a cursos ou programas de orientação;

V – obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar;

VI – obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;

VII – advertência;

VIII – perda da guarda;

IX – destituição da tutela;

X – suspensão ou destituição do pátrio poder poder familiar

(…)

Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do pátrio poder poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

(…)

Referências:

ZIRALDO e ANADEP. Crianças e Adolescentes Primeiro! Cartilha disponível em http://portal.mj.gov.br/sedh/spdca/Cartilha%20Defensor%20Publico4.pdf Publicado em 2011. Acesso em 10/02/2012

PEREIRA, Tania da Silva. O melhor interesse da criança. In PEREIRA, Tania da Silva (coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. – Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Página 3.

BARBOZA, Heloísa Helena. O Estatuto da Criança e do Adolescente e a disciplina da Filiação no Código Civil. In PEREIRA, Tania da Silva (coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. – Rio de Janeiro: Renovar, 1999

AMIN, Andrea Rodrigues. Princípios orientadores do Direito da Criança e do Adolescente. In MACIEL, Katia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. – Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2007.

MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos / Kátia Maciel coord.. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

Diferença entre liberdade e direito à liberdade

O direito à liberdade não é uma regra, mas sim um princípio. Enquanto as regras são aplicadas no tudo ou nada, os princípios devem ter aplicação otimizada em cada caso concreto, podendo gerar maior ou menor efeito dependendo da concorrência com outros princípios e direitos. Portanto, ter direito à liberdade pode significar ter liberdade em algumas situações e não ter liberdade em outras, ou ter liberdade em diversos graus, dependendo da situação.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • O direito à liberdade não é uma regra, mas sim um princípio. Enquanto as regras são aplicadas no tudo ou nada, os princípios devem ter aplicação otimizada em cada caso concreto, podendo gerar maior ou menor efeito dependendo da concorrência com outros princípios e direitos. Portanto, ter direito à liberdade pode significar ter liberdade em algumas situações e não ter liberdade em outras, ou ter liberdade em diversos graus, dependendo da situação.

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Se você leu nosso post sobre incapacidade civil do menor, deve estar pensando que a criança passa a ter um pouquinho de liberdade quando atinge os 16 anos e só se torna realmente livre depois dos 18, acertei? Mas lendo a Constituição da República, descobrimos que o menor, assim como o jovem, tem direito à liberdade com absoluta (a Constituição disse absoluta) prioridade. É sério, pode acreditar! Mas se você é menor e pretende pintar as bochechas de verde e amarelo e exigir dos seus pais, dos professores e do diretor da escola o seu direito constitucional à liberdade, usando talvez uma pequena mas irresistível dose de arrogância e uma pitada de bom humor, pode estar na hora de aprender um pouco sobre a diferença entre ter liberdade e ter direito à liberdade.

Diz a Constituição da República, no artigo 227, inserido no capítulo que trata da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Por maior que seja a prioridade do seu direito à liberdade, nem mesmo a Constituição da República pode garantir ao menor a liberdade plena. Eu disse “nem mesmo a Constituição”, que é o sistema de normas com a mais alta hierarquia no Direito, normas que fundam o Estado brasileiro, definindo sua estrutura, funcionamento e os direitos fundamentais de todos nós. Liberdade plena não é nem mesmo uma utopia. Liberdade plena simplesmente não faz sentido. Veremos os motivos.

O direito à liberdade contido na norma do artigo 227 da Constituição funciona como princípio e não como regra. Uma norma que obriga a pagar um imposto é uma regra. Se a regra do imposto é aplicável ao seu caso concreto, você tem que pagá-lo, mas se ela não se aplica, o imposto não é devido. As regras aplicam-se integralmente ou não se aplicam. Já as normas que funcionam como princípio produzem o máximo efeito possível em cada caso concreto, mas nunca são aplicadas de forma total e absoluta.

Você já deve ter escutado que a liberdade de uma pessoa é limitada pela liberdade das outras pessoas. Isso acontece no Direito, sim. Mas o que eu gostaria de dizer é que cada direito seu pode ser limitado pelos seus outros direitos.

Os direitos à saúde e à educação, por exemplo, interferem no exercício do direito à liberdade.

O menor é obrigado pelo Estado a tomar certas vacinas. Essa obrigação corresponde ao direito à saúde, ao qual o menor não pode renunciar. Portanto, o direito à saúde interfere no direito à liberdade.

O menor é obrigado a ir à escola, dos 4 aos 17 anos de idade, pois não pode renunciar ao seu direito à educação, que interfere no seu direito à liberdade.

O menor tem direito ao lazer, e ao exercer esse direito, interfere no exercício do direito à educação.

Os direitos de uma pessoa são limitados pelos direitos dos outros, mas também pelos seus próprios direitos. Isso acontece necessariamente porque ninguém pode renunciar, de forma geral ou definitiva, a direitos não patrimoniais, digo, ninguém pode renunciar àqueles direitos inerentes à pessoa, que não são relacionados a dinheiro ou a meros bens patrimoniais aos quais podemos atribuir preço. Saúde e liberdade, por exemplo, não têm preço, e não podemos renunciar a elas.

Se não podemos renunciar de forma geral ou definitiva aos direitos da personalidade, temos que exercê-los todos de forma equilibrada, sem esquecer de respeitar os direitos de outras pessoas.

Para saber com que intensidade e amplitude uma pessoa pode exercer cada direito, é preciso ponderar, ou seja, é preciso sopesar cada um dos direitos da própria pessoa, assim como os direitos das pessoas que a cercam, para saber qual tem o maior peso em cada situação concreta. Não existe fórmula matemática para calcular o peso de cada direito. Entretanto, essa avaliação não é livre e segue alguns critérios como o da adequação, da necessidade, da proporcionalidade e da razoabilidade. Cada direito será ponderado com proporcionalidade e razoabilidade, procurando-se harmonizar os direitos de todos.

Entendeu o motivo pelo qual o direito à liberdade não garante liberdade plena a ninguém? Direito à liberdade não é regra, é princípio. Mesmo em países ricos e desenvolvidos, em que a liberdade seja um direito constitucional, uma pessoa nunca terá liberdade plena. E se você pensar bem, aposto como vai acabar concordando que não poderia ser diferente.

Talvez o moleque esperto tenha uma dúvida: ele já sabe que ao falarmos de direitos contidos em normas que funcionam como princípios, um direito restringe outros direitos da mesma pessoa. Então o moleque pensa em renunciar ao seu direito à educação, ou a outros direitos não patrimoniais, para que eles não interfiram na sua liberdade. Por que ele não poderia fazer isso? Porque sem educação, ou sem direitos da personalidade, o ser humano perde boa parte do que o distingue dos outros animais, perde parte da sua dignidade. E como todos os outros direitos fundamentais derivam da dignidade, o ser humano sem educação perde liberdade, honra, saúde e muitas outros bens sem valor econômico, ou melhor, de valor inestimável, mas indispensáveis para que o ser humano sinta-se pessoa e não coisa. Entenda bem, nenhum ser humano, por mais ignorante que seja, jamais chegará a ser uma coisa e deve ser tratado como pessoa digna. Mas sem o respeito aos seus direitos da personalidade, sua dignidade será ferida.

E já que falamos em dignidade, já que a Constituição diz que a nossa República é fundada na dignidade e da dignidade derivam os direitos existenciais, talvez seja a hora de entender o que é essa tal de dignidade para o Direito. Mas esse é tema para um próximo post.

Se quiser ver um premiadíssimo curta no YouTube tratando do tema liberdade, assista “Ilha das Flores”, uma emocionante estória de um tomate meio podre que vai para o lixo. Não é o tomate que vai emocionar nem divertir ninguém, mas sim as pessoas que aparecem no filme e o modo como ele é narrado. Eu não estou brincando, esse curta do Jorge Furtado é genial! Depois deixe um comentário dizendo se eu tenho razão…

Referência:

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo, Malheiros, 5ª edição, 2006.

Menor é pessoa incapaz. Mas… como assim?

Até completar 16 anos o menor precisa ser representado por seus pais nos atos da vida civil. Entre os 16 e os 18 anos, o menor precisa ser assistido. Mas qual a diferença entre representação e assistência? O que muda quando a criança completa 16 anos?

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Até completar 16 anos o menor precisa ser representado por seus pais nos atos da vida civil. Entre os 16 e os 18 anos, o menor precisa ser assistido. Mas qual a diferença entre representação e assistência? O que muda quando a criança completa 16 anos?

Se você começou a ler o blog por este texto, você está no caminho certo. Capacidade é um tema básico para o direito da criança e do adolescente.

Talvez o leitor já tenha aprendido que o menor até os 16 anos é absolutamente incapaz e portanto precisa ser representado por seu responsável, enquanto que o menor de 18 e maior de 16 anos de idade geralmente é relativamente incapaz, devendo ser assistido pelo responsável nos atos da vida civil. Mas o que isso significa na prática?

Se uma criança é absolutamente incapaz para os atos da vida civil, sua vontade ou sua opinião devem ser levados em consideração em decisões tomadas pelos adultos? Qual a diferença entre ser representado e ser assistido? E o que é capacidade, afinal?

Bom, capacidade de direito é uma aptidão para aquisição de direitos e obrigações na vida civil, inerente a todas as pessoas nascidas e vivas. Essa capacidade todos nós temos, crianças, jovens, adultos, idosos, doentes e retardados mentais, índios, presidiários, escravos… “Escravos? A Lei Áurea não aboliu a escravidão?” – você poderia perguntar. Sim, aboliu, mas ainda existe trabalho escravo, apesar de severamente reprimido pelo Direito. Mas isso é outro assunto.

Além da capacidade de direito, existe a capacidade de fato, que é a aptidão da pessoa para utilizar os seus direitos e exercê-los por si mesma.

Quando a lei diz que o menor é absolutamente incapaz até completar 16 anos de idade, quer dizer apenas que ele não tem capacidade de fato, apesar de ter capacidade de direito. Assim o menor possui uma série de direitos, incluindo direitos gerais e direitos especiais, criados só para ele, visando o melhor para sua formação, educação, lazer, saúde e segurança.

O menor de 16 anos pode adquirir patrimônio, por herança, legado ou doação, constituído por bens móveis ou imóveis, e pode ter contas bancárias em seu nome. Mas se possui dinheiro, não pode comprar um imóvel, e se possui um imóvel, não pode vendê-lo, pois boa parte dos atos da vida civil não podem ser exercidos pelos absolutamente incapazes. Alguns desses atos, como a venda de um imóvel da criança, não podem ser exercidos nem mesmo pelo responsável sem autorização judicial.

Dessa forma, ainda que o menor de 16 anos tenha o direito e a obrigação de estudar em uma escola, ele não pode assinar o contrato com a instituição de ensino. Quem assina é seu responsável que, no caso, agirá como seu representante. A presença ou a participação do menor absolutamente incapaz não são exigidas para a conclusão do contrato, bastando o ato de seu representante, que age em nome do menor. Os atos realizados diretamente pelo menor são nulos e não podem ser convalidados pelo responsável.

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Quando a lei diz que o menor de 18 e maior de 16 anos de idade é relativamente incapaz, isso quer dizer que esses adolescentes podem exercer alguns dos atos da vida civil por si mesmos, tais como votar, ser testemunha em ato jurídico, aceitar mandato e fazer testamento. Outros atos da vida civil, no entanto, devem ser exercidos pelo próprio relativamente incapaz, mas esses atos só serão válidos se os menores forem assistidos por seus responsáveis. Isso significa que o contrato com a escola privada deveria ser assinado pelo próprio estudante que deveria poder escolher sua instituição de ensino dentro dos limites aprovados pelo responsável.

Aos 16 anos o adolescente já pode contratar em seu próprio nome, sendo que os contratos assinados por ele podem ser confirmados ou anulados pelo responsável, seu assistente. Na prática os dois devem assinar juntos. Eu disse na prática? Você lembra de ter assinado o contrato da escola junto com seus pais ou assinado qualquer contrato antes dos 18 anos de idade?

É possível que muitos adolescentes cheguem à idade adulta sem assinar nenhum contrato, mas isso não é necessariamente um problema. A maioria dos contratos são concluídos sem que ninguém assine nada, como, por exemplo, o contrato de transporte celebrado quando alguém entra em um ônibus e se desloca de um lado a outro da cidade, ou um contrato de compra e venda quando você pede uma revista no jornaleiro. Mas o que acontece quando um menor absolutamente incapaz pede um sanduíche na lanchonete da escola ou compra uma revista em quadrinhos na banca de jornais? O ato é nulo? Não. É um chamado “ato-fato”, pouco relevante para o Direito, na prática.

Bom, se o leitor tem entre 16 e 18 anos de idade, já sabe que tem poder de decisão para os atos da vida civil, mas sabe também que os seus pais têm poder de veto. É, na verdade eles continuam com muito poder nas mãos até a sua maioridade. Tenha paciência ou, então, peça sua emancipação. ;o)

Já o moleque esperto pode estar pensando o seguinte: “se eu tenho mais de 16 anos e menos de 18, posso praticar diretamente os atos da vida civil e os meus pais são apenas os meus assistentes. Assim os meus pais têm poder de veto, mas eu tenho o poder da iniciativa nos atos da vida civil. Eu decido em que escola quero estudar e os meus pais não podem me colocar em outra escola se eu não tiver vontade de estudar nela!” Moleque nem tão esperto assim, na verdade, pois ele ignora o Direito de Família que dá aos pais o Poder Familiar, que vigora até a maioridade do filho ou da filha. Sobre o Poder Familiar e seus limites, escreverei em um próximo post.

E talvez a pergunta mais interessante seja: “Se uma criança é absolutamente incapaz para os atos da vida civil, sua vontade ou sua opinião devem ser levados em consideração em decisões tomadas pelos adultos que afetem a sua vida?” Acho tão interessante que também deixarei esse assunto para um próximo post.

Referência básica:

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. I. 21ª edição. Rio de Janeiro, Forense, 2005, pp. 263-.

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