Quem tem mais direitos? O adulto ou a criança?

Quem tem mais direitos é a criança! E também o adolescente! As crianças e os adolescentes têm a proteção integral dedicada aos adultos, mais a proteção especial dedicada aos menores. Mas nem sempre foi assim. No passado não muito distante, a lei só tratava do menor quando ele se tornava um problema social, quer dizer, só remediava, sem prevenir danos aos pequenos, sem reconhecer nem garantir direitos.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Quem tem mais direitos é a criança! E também o adolescente! As crianças e os adolescentes têm a proteção integral dedicada aos adultos, mais a proteção especial dedicada aos menores. Mas nem sempre foi assim. No passado não muito distante, a lei só tratava do menor quando ele se tornava um problema social, quer dizer, só remediava, sem prevenir danos aos pequenos, sem reconhecer nem garantir direitos.

A idéia de proporcionar à criança uma proteção especial surgiu na Declaração dos Direitos da Criança, de Genebra, no ano de 1924. Naquela época, no Brasil, ainda se adotava a Teoria do Direito Penal do Menor, segundo a qual as crianças e adolescentes eram tratados apenas quando associados à delinquência. Trata-se da teoria que levou às legislações do século XIX e do início do século XX. Foi de grande influência sobre o Código Criminal do Império de 1890 e o primeiro Código de Menores de 1927. Ao longo do século XX, o mundo evoluiu na forma de proteção do menor. A declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU em 1948 reclamava o direito a cuidados e assistências especiais aos menores. Já a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica) dispõe que toda criança tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer por parte da família, da sociedade e do Estado. A raiz mais próxima da Doutrina de Proteção Integral é a Convenção sobre o Direito da Criança aprovada pela Assembléia Geral da ONU em 1989. Tal Convenção foi admitida como direito interno brasileiro através do Decreto Legislativo 28 de 1990, promulgado pelo Presidente da República na forma do Decreto 99.710 de 1990. A Constituição de 1988 foi pioneira no Direito brasileiro em adotar a prioridade absoluta da criança e do adolescente e sua proteção como dever da família, da sociedade e do Estado. O Código de Menores de 1979, por adotar a Doutrina da Situação Irregular, incompatível com a Proteção Integral, já não podia ser aplicado com a vigência da Constituição de 1988. A Doutrina da Situação Irregular buscava prevenir e erradicar situações que fugiam ao padrão normal da sociedade, como menores abandonados, vítimas de maus-tratos, miseráveis, além dos infratores. Era um avanço em relação à Doutrina do Direito Penal do Menor, mas não acompanhava os avanços no Direito da Criança e do Adolescente que vinham acontecendo no mundo.

Percebeu-se a necessidade de criação de uma lei que concretizasse as conquistas obtidas e sedimentadas na nova Constituição. Esta lei foi o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei 8.069 de 1990).

A doutrina da Proteção Integral é expressamente adotada pelo ECA em seu primeiro artigo:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.

Podemos destacar dois pontos principais defendidos por essa nova doutrina: as pessoas com menos de 18 anos de idade possuem direitos iguais aos dos adultos, além de direitos que lhes são peculiares, considerando sua especial condição de pessoas em desenvolvimento ou em formação; e a família, a sociedade e o Estado são solidariamente responsáveis pela garantia de tais direitos.

O menor portanto tem no ECA a expressa garantia da defesa dos direitos sem nenhuma restrição em relação aos adultos. O ECA, assim como a Constituição, garante absoluta prioridade à criança e ao adolescente quanto aos direitos da personalidade, sendo responsáveis por essa garantia a família, a sociedade e o Estado. Mas o moleque esperto já sabe: ter direitos é bom, claro, mas traz uma série de deveres, como diz o Ziraldo.

Referências:

ZIRALDO e ANADEP. Crianças e Adolescentes Primeiro! Cartilha disponível em http://portal.mj.gov.br/sedh/spdca/Cartilha%20Defensor%20Publico4.pdf Publicado em 2011. Acesso em 10/02/2012

AMIN, Andrea Rodrigues. Doutrina da Proteção Integral. In Curso de Direito da Criança e do adolescente : aspectos teóricos e práticos / Kátia Maciel coord. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

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Como o Direito pode ajudar o menor a se proteger quando os pais contrariam seus interesses?

Os pais têm o poder familiar para dirigir a educação dos filhos e deles cuidar com certa liberdade e autonomia, livre de ingerências arbitrárias de outras pessoas. Mas o Direito prioriza o melhor interesse da criança, e não os interesses particulares dos pais. Por isso, se o menor não receber da família a devida proteção a seus direitos, poderá recorrer à sociedade ou ao Poder Judiciário. Em último caso, o poder dos pais poderá ser substituído em favor do menor.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Os pais têm o poder familiar para dirigir a educação dos filhos e deles cuidar com certa liberdade e autonomia, livre de ingerências arbitrárias de outras pessoas. Mas o Direito prioriza o melhor interesse da criança, e não os interesses particulares dos pais. Por isso, se o menor não receber da família a devida proteção a seus direitos, poderá recorrer à sociedade ou ao Poder Judiciário. Em último caso, o poder dos pais poderá ser substituído em favor do menor.

O moleque esperto, que dá uma espiada em nosso blog de vez em quando, talvez pense que o Direito serve para negar qualquer liberdade aos menores, deixando todo o poder nas mãos dos pais ou responsáveis. Em um próximo post, devo explicar que esse poder dos pais, antes chamado de pátrio poder e atualmente renomeado de poder familiar, é na verdade muito mais um dever dos pais, uma responsabilidade pela garantia dos direitos da criança e do adolescente. Mas realmente não deixa de ser um poder sobre os menores, ou um dever-poder…

Se por uns o Direito é visto como um instrumento de poder e dominação, por outros é visto também como um instrumento de garantia de direitos, de harmonia e libertação. Para que alguém possa enxergar o Direito pelo lado bom, é preciso conhecê-lo, para tirar proveito.

Então vamos conhecer um pouco mais sobre Direito… A questão de hoje é: como o menor pode usar o Direito para se defender dos atos de seus pais que contrariem seus interesses? Vejamos primeiro alguns fatos históricos para entendermos como o tratamento do menor vem evoluindo.

A criança já foi considerada uma coisa (isso mesmo… “coisa” e não pessoa) pertencente a seu pai, inclusive na Inglaterra do século XVIII. Mas foi naquele mesmo país que se originou o “princípio do melhor interesse da criança” a partir do instituto do parens patriae utilizado como prerrogativa do Rei e da Coroa a fim de proteger aqueles que não podiam fazê-lo por conta própria: “as crianças e os loucos”. Somente no século XIX, naquele país, mais precisamente em 1836, o princípio do best interest, traduzido por “melhor interesse da criança”, tornou-se efetivo, levando o Estado a proteger as crianças dos abusos do poder dos pais. Tal princípio foi introduzido nos EUA em 1813 sob a denominação de Tender Years Doctrine, a qual dava prioridade à mãe para ter a guarda da criança, assumindo que seria ela a mais indicada a cuidar, dando carinho, atenção e assistência. Tal presunção de preferência materna prevaleceu no século XIX, mas no século seguinte passou a vigorar uma aplicação neutra do melhor interesse da criança em relação a pai ou mãe.

A Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 consagrou a “absoluta prioridade” da criança e do adolescente em seu artigo 227, adotando de modo efetivo os princípios básicos da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança aprovada pela ONU em 1989 e confirmada pelo Decreto 99.710 de 1990 que incorpora de modo expresso a doutrina da Proteção Integral em nossa legislação. A adoção de tal doutrina veio reafirmar o princípio do melhor interesse da criança que já existia no art. 5º do Código de Menores (Lei 6.697 de 1979) e que encontra suas raízes na Declaração Universal dos Direitos da Criança, adotada pela ONU em 1959. Seguindo essa linha, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069 de 1990, teve como princípios orientadores a prioridade absoluta e o melhor interesse da criança, dentre outros.

Atualmente, a aplicação jurídica do melhor interesse da criança permanece como um padrão, considerando sobretudo as necessidades da criança em detrimento dos interesses de seus pais, devendo-se realizar sempre uma análise de cada caso concreto e suas especificidades.

Tania da Silva Pereira alerta, no entanto, para o perigo da aplicação do princípio baseado em generalizações que não deixam espaço para considerações acerca de outros interesses, também importantes. Mas, de fato, os tribunais brasileiros têm tornado efetiva a aplicação do Princípio do Melhor Interesse da Criança, levando em consideração, inclusive, a vontade manifestada pelo próprio menor incapaz (clique aqui para ver a decisão judicial). O fato de se levar em consideração a vontade manifesta da criança não significa, obviamente, que tal vontade deva ser sempre respeitada. O incapaz nem sempre tem discernimento para entender qual o seu melhor interesse. Apesar de o artigo 227 da Constituição usar a expressão “absoluta prioridade” da criança e do adolescente, o Princípio do Melhor Interesse deve ser ponderado, como qualquer princípio, e o interesse de outras pessoas pode ter preferência em detrimento da vontade da criança. Nesse sentido têm decidido os tribunais (clique aqui para ver a decisão judicial).

Podemos perceber que o melhor interesse da criança é um princípio que pode e precisa ser aplicado na defesa da criança e do adolescente para que os interesses pessoais, egoístas ou mesmo perversos dos adultos não prevaleçam sobre o melhor interesse dos menores.

Mas quem decide qual é o “melhor interesse da criança”? Pais amorosos e zelosos, com mais discernimento e maturidade que seus filhos, deveriam ser as pessoas responsáveis pela orientação dos menores em suas escolhas. Mas quando a arbitrariedade dos pais leva a prejuízos injustificáveis para o menor, em último caso ele pode pedir um curador especial a um juiz, por meio de um advogado ou da Defensoria Pública ou do Ministério Público. Pode ir à polícia se sofrer crime. Mas talvez o melhor seja procurar o conselho tutelar mais próximo, em qualquer caso. Existem várias medidas que podem ser tomadas contra os pais que não respeitam os direitos de seus filhos, desde a advertência até a perda do poder familiar. Sobre isso leiam a sensacional cartilha ilustrada do Ziraldo (quem melhor do que ele?), intitulada Crianças e Adolescentes Primeiro!

Legislação básica:

Alguns artigos do Código Civil de 2002 referentes à suspensão do poder dos pais para atender ao interesse do menor:

Art. 1.692. Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial.

Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar

(…)
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Artigo 28 do ECA (Lei 8.069/90):

Da Família Substituta

Disposições Gerais

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1o Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 3o Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 4o Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 5o A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 6o Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

I – que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

II – que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

III – a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

(…)

Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;

II – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

III – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;

IV – encaminhamento a cursos ou programas de orientação;

V – obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar;

VI – obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;

VII – advertência;

VIII – perda da guarda;

IX – destituição da tutela;

X – suspensão ou destituição do pátrio poder poder familiar

(…)

Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do pátrio poder poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

(…)

Referências:

ZIRALDO e ANADEP. Crianças e Adolescentes Primeiro! Cartilha disponível em http://portal.mj.gov.br/sedh/spdca/Cartilha%20Defensor%20Publico4.pdf Publicado em 2011. Acesso em 10/02/2012

PEREIRA, Tania da Silva. O melhor interesse da criança. In PEREIRA, Tania da Silva (coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. – Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Página 3.

BARBOZA, Heloísa Helena. O Estatuto da Criança e do Adolescente e a disciplina da Filiação no Código Civil. In PEREIRA, Tania da Silva (coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. – Rio de Janeiro: Renovar, 1999

AMIN, Andrea Rodrigues. Princípios orientadores do Direito da Criança e do Adolescente. In MACIEL, Katia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. – Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2007.

MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos / Kátia Maciel coord.. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011