Quando a procuração perde a validade? E o que pode ser feito?

Uma procuração pode perder a validade por vários motivos, mesmo que ainda esteja dentro do prazo, ou mesmo que não tenha prazo de vigência. Em caso de ausência ou invalidade da procuração, o interessado pode praticar atos unilaterais de gestão de negócios que pertencem a outra pessoa, mesmo sem autorização, desde que siga a vontade presumida da dona do negócio.

  • Uma procuração pode perder a validade por vários motivos, mesmo que ainda esteja dentro do prazo, ou mesmo que não tenha prazo de vigência. Em caso de ausência ou invalidade da procuração, o interessado pode praticar atos unilaterais de gestão de negócios que pertencem a outra pessoa, mesmo sem autorização, desde que siga a vontade presumida da dona do negócio.

A procuração é o documento, assinado pelo mandante, que dá forma ao contrato de mandato, definido no Código Civil a partir do artigo 653. A procuração transfere poderes do mandante ao mandatário, também chamado de procurador. Com uma procuração, o mandatário pode praticar determinados atos da vida civil em nome do mandante, devendo prestar contas ao mandante, e devendo indenizar qualquer prejuízo causado com culpa.

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A procuração pode ter data de validade ou não. Se a procuração não perder a validade por atingir o fim da vigência apontado no próprio texto do mandato, poderá tornar-se inválida pelos seguintes motivos (artigo 682 do Código Civil): Continue Lendo “Quando a procuração perde a validade? E o que pode ser feito?”

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Pessoa primata

Alguns acham que uma juíza da corte de Nova Iorque atribuiu personalidade e direitos a dois chimpanzés. Em outra ação, uma associação quer atribuir direitos autorais a um macaco que fez selfies com uma máquina fotográfica. Primatas podem ser pessoas?

  • Alguns acham que uma juíza da corte de Nova Iorque atribuiu personalidade e direitos a dois chimpanzés. Em outra ação, uma associação quer atribuir direitos autorais a um macaco que fez selfies com uma máquina fotográfica. Primatas podem ser pessoas?

Uma ação em que advogados defendem os direitos de dois chimpanzés foi admitida em Nova Iorque, e os argumentos a favor dos chimpanzés serão ouvidos. A juíza Barbara Jaffe, de Manhattan, disse, por meio de seu portavoz, que sua decisão de apreciar os argumentos a favor dos chimpanzés não significa conceder-lhes personalidade e direitos, segundo artigo do The Gardian de 22 de abril de 2015. Mas a meu ver é claramente um primeiro passo nesse sentido.

A decisão da juíza Jaffe foi, inicialmente, a de conceder um habeas corpus aos chimpanzés usados em pesquisas científicas em uma universidade americana. Com isso, a Nonhuman Rights Project (organização defensora dos animais) disparou um artigo para comemorar o que para ela parecia ser a primeira vez na história em que um juiz concedia direitos a um animal não humano. Ter direitos é ter personalidade, é ser pessoa.

A juíza Jeffe percebeu que tinha se precipitado, e corrigiu a decisão, riscando do texto a expressão habeas corpus. Passou a dizer que não tinha reconhecido um direito dos animais, mas estaria aberta a ouvir os argumentos a favor deles. Ou seja, reconsiderou o reconhecimento de um direito, mas também não o negou preliminarmente. Os chimpanzés agora têm uma chance histórica. Ou devemos dizer que a chance é das associações defensoras dos animais?

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Em outro artigo recente sobre o tema, sobre uma ação judicial proposta pela PETA (People for the Ethical Treatment of Animals – associação protetora dos animais) na defesa dos direitos autorais do fotógrafo Naruto, primata da espécie Macaca nigra, repercutiu intensamente nas redes sociais. O macaco Naruto fez selfies com uma máquina fotográfica emprestada pelo fotógrafo David Slater, em 2011. Depois disso, Slater fez um livro incluindo a selfie, e outras fotos de animais, chamado “Wildlife Personalities”. Mas as fotos foram reproduzidas pela Wikipedia e por outros sites gratuitamente, contra a vontade de Slater, sob o argumento de que se as fotos não foram feitas pelas mãos e olhos do Slater, ele não teria direitos autorais sobre elas. Segundo a Wikipedia, ninguém teria os direitos autorais sobre essas selfies dos macacos. A PETA, por sua vez, defende o argumento de que a renda das fotos deve ser aplicada em cuidados e benefícios ao macaco Naruto. Continue Lendo “Pessoa primata”

Quem paga a conta quando o menor causa dano a outra pessoa?

Responsabilidade civil é o dever de indenizar que surge, em geral, de um ato ilícito. Quem responde, ou melhor, quem indeniza é quem causou o dano, em regra. Mas, como vocês sabem, toda regra tem exceções, e o Direito tem muitas regras e muitas, muitas exceções.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Responsabilidade civil é o dever de indenizar que surge, em geral, de um ato ilícito. Quem responde, ou melhor, quem indeniza é quem causou o dano, em regra. Mas, como vocês sabem, toda regra tem exceções, e o Direito tem muitas regras e muitas, muitas exceções.

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Um dos requisitos para se responsabilizar uma pessoa por um dano causado a outra é o chamado nexo causal. Para que haja nexo causal é preciso que haja uma ligação lógica, de causa, entre uma ação ou omissão de uma pessoa e o resultado danoso. Outro requisito para que uma pessoa seja responsabilizada é a culpa. Mas haverá dever de indenizar, independente de culpa, em certos casos previstos na lei, ou nos casos em que a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano criar um risco para os direitos de outras pessoas.

Bom, o dever de indenizar parece um conceito mais ou menos simples, bastando, para sua aplicação, que haja dano, nexo causal e, em regra, culpa, que pode ser excepcionada pela lei ou pelo risco causado pelo autor. Mas veremos que nada é tão simples assim quando examinado com um pouco mais de profundidade…

Os pais respondem, independentemente de culpa, pelos danos que o menor causa a terceiros se o menor está sob sua autoridade e companhia (artigos 932 e 933 do Código Civil).

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.


Por que os pais respondem pelos danos causados pelos filhos? Qual a ligação dos pais com o dano?

Os pais de certa forma causam o dano produzido pelos filhos quando, por ação ou omissão, falham no dever de vigiar o menor, ou no dever de escolher as pessoas que vigiam o menor, ou falham na educação do menor. O professor José Fernando Simão diz que, nesses casos, os pais têm culpa in vigilando, in eligendo ou in educando, respectivamente (o latim ainda é uma língua viva no Direito).

Caso o responsável não tenha obrigação de pagar ou se não dispuser de meios suficientes, o menor pagará com o seu patrimônio (art. 928 do Código Civil).

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

A indenização não ocorrerá sempre pelo valor exato do dano. Tanto a indenização paga pelo responsável como a eventualmente paga pelo menor devem se ajustar à capacidade de pagamento da família do causador do dano e ao grau de necessidade de quem sofreu o dano. Essa justiça personalizada para cada caso concreto, de acordo com as circunstâcias, as condições econômicas e outras particularidades das partes, chama-se equidade.

O moleque esperto pode achar que os juízes deveriam sempre tomar decisões sob medida para cada caso concreto, mas isso traria muita insegurança para o Direito. Excesso de flexibilidade pode dificultar o cumprimento das leis. As pessoas não saberiam mais o que fazer para se adequar à lei, pois os juízes teriam muita liberdade para decidir cada caso de forma diferente. Nem sempre os juízes podem decidir com equidade, só quando a lei autoriza. Nesse caso, o artigo 928 do Código Civil traz a autorização necessária em seu parágrafo único.

Se o menor está na escola e causa dano a alguém, a escola tem o dever de indenizar a vítima, independentemente de culpa dos donos, da diretoria ou dos empregados da escola. Isso se deve ao fato de a escola ser um fornecedor de serviços e os alunos serem consumidores protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC – Lei 8.078 de 1990). O CDC diz que, em regra, os fornecedores de produtos e serviços respondem, independentemente de culpa, pelos danos causados aos consumidores ou pelas falhas em seus produtos ou serviços.

Por exemplo, se o menor relativamente incapaz destrói o material escolar do colega na escola, a própria escola deverá reparar o dano, pois ela é responsável pelo menor enquanto ele está ou deveria estar sob sua vigilância.

Posteriormente, a escola poderá tentar cobrar do incapaz ou de seus pais o valor despendido. Mas esse assunto é controvertido. A escola tem o dever de vigilância dos menores. Se a escola não cumpre com seu dever de cuidar dos alunos e algum deles sofre ou produz um dano, a escola deve arcar com o prejuízo, segundo Gonçalves. Mas autores como Raquel S. P. Chrispino sugerem que os pais do menor causador do dano poderão ser chamados a ressarcir a escola, na medida em que são também responsáveis pela educação dos filhos, apesar de não terem como vigiá-los diretamente na escola. Tal ideia parece fazer sentido apenas se o dano for causado por falha na educação do menor por culpa dos pais. Se o dano é causado por simples falha na vigilância do menor, o responsável deve ser a escola, única que pode vigiar o menor enquanto ele está em seu estabelecimento.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990 ou simplesmente ECA), em seu artigo 116, diz que a autoridade poderá obrigar o adolescente (pessoa entre 12 e 18 anos de idade) a restituir a coisa, promover o ressarcimento do dano ou compensar o prejuízo da vítima, nos casos de atos infracionais que resultem em prejuízos materiais. Atos infracionais são condutas que poderiam ser enquadradas como crimes ou contravenções se praticadas por adultos capazes. Apenas nesses casos de atos infracionais, o adolescente absolutamente ou relativamente incapaz, entre 12 e 18 anos, seria o devedor principal, tão obrigado a indenizar quanto seu responsável. Mas se a conduta do menor não for ato infracional, o devedor principal será o pai ou a mãe, e o menor só responderá com os seus bens se o responsável não tiver obrigação de fazê-lo ou não dispuser de meios suficientes. Vejamos quando é que o responsável não tem obrigação de reparar o dano:

  • Quando o filho menor não está sob autoridade e companhia.
  • Quando o menor é emancipado.
  • Quando o dano for causado por força maior ou caso fortuito.
  • Quando o dano ocorre por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

O menor que produz dano por ato ilícito terá dever subsidiário de indenizar, e os pais terão o dever principal, a não ser em caso de ato infracional com danos patrimoniais, em que ambos serão devedores solidários, ou seja, a indenização pode ser cobrada do menor ou dos pais, igualmente. Essa foi a solução para o aparente conflito de normas entre o artigo 942, parágrafo único (ver abaixo), e o 933 combinado com o 928 (vistos acima).

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

Tal entendimento foi aprovado na Primeira Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002, em que diversos juristas brasileiros reuniram-se para propor e votar as melhores interpretações para determinados artigos do então recém aprovado Código Civil. Os enunciados aprovados na Jornada de DIreito Civil não são obrigatoriamente aplicados no Direito, mas, em geral, são uma boa indicação de como a lei deve ser interpretada.

William Santos Ferreira chama a atenção para uma questão interessante. No momento do dano, os responsáveis pelo menor podem dispor de bens suficientes para indenizar, mas depois de algum tempo, especialmente se a indenização for discutida em demorado processo judicial, os responsáveis podem perder capacidade de indenizar enquanto o menor pode ter atingido a maioridade e adquirido bens suficientes. Nesse caso, se os pais ou responsáveis tiverem bens ao fim do processo, podem ser condenados a pagar, mas se os responsáveis não possuírem mais bens e o causador do dano dispuser de patrimônio suficiente, este último deverá pagar. Resumindo, decide-se quem paga a conta de acordo com as condições econômicas das partes ao fim do processo, que pode levar muitos anos, e nesse tempo o menor cresce e pode se tornar adulto e capaz.

Ferreira observa ainda que o menor pode ter dever de indenizar mesmo sendo absolutamente incapaz, o que pode parecer absurdo, mas tem sua razão. Os absolutamente incapazes recebem esse nome porque não têm o necessário discernimento para os atos da vida civil. Se o menor causa dano por falta de maturidade e compreensão, ele não tem culpa. E nos casos mais comuns, só há dever de indenizar quando há culpa da pessoa que provocou o dano. Então, por essa lógica toda baseada na lei, o menor absolutamente incapaz não deveria ter que indenizar nunca, por dois motivos: ele nunca teria culpa (será mesmo?); e dizer que a lei exige do menor uma indenização independente de culpa enquanto os maiores capazes somente são obrigados a indenizar quando têm culpa em situações semelhates, seria um flagrante absurdo. O menor é incapaz para que tenha proteção especial e não para ter mais deveres que os das pessoas capazes. Mas como diz Ferreira, alguém precisa pagar a conta. O Direito não pode deixar que um menino pobre fique com o prejuízo quando sofra um dano provocado por um menino rico em um caso em que os responsáveis não tenham os meios para pagar ou não tenham a obrigação de fazê-lo. Mas, devido à incapacidade do menor, essa indenização precisa ser feita com equidade.

A equidade, Direito adaptável ao caso concreto, é uma boa forma de promover justiça com normas tão contraditórias.

Legislação básica: art. 927 a 943 do Código Civil de 2002 e artigos 12 a 25 do Código de Defesa do Consumidor.

Referências:

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. III. 12ª edição. Rio de Janeiro, Forense, 2006, pp. 556-560.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª edição. São Paulo, Malheiros, 2006.

CHRISPINO, A. e CHRISPINO, R. S. P. A judicialização das relações escolares e a responsabilidade civil dos educadores. Ensaio: aval. pol. públ. Educ., Rio de Janeiro, v. 16, n. 58, pp. 9-30, jan-mar 2008.

FERREIRA, William Santos. Aspectos materiais e processuais da responsabilidade patrimonial do incapaz. Revista Jurídica:órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Sapucaia do Sul, RS: Ed Notadez. Ano 55, n. 357, pp. 73-89, julho de 2007.

GONÇALVES, C. R. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2006. Apud CHRISPINO, A. e CHRISPINO, R. S. P. A judicialização das relações escolares e a responsabilidade civil dos educadores. Ensaio: aval. pol. públ. Educ., Rio de Janeiro, v. 16, n. 58, pp. 14, jan-mar 2008.

SIMÃO, José Fernando. Responsabilidade Civil do Incapaz – Busca pela Harmonização do Sistema. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister. vol. 10, pp. 85-97, jun-jul. 2009.


Os pais têm o poder familiar. Mas que poderes têm os filhos menores?

O menor tem o poder e o direito de lutar pelos seus direitos e interesses com a ajuda da família, da sociedade e do Estado. Se a família falhar em sua missão, o menor terá a sociedade ao seu lado. Se isso não for suficiente, o menor terá acesso ao Poder Judiciário, onde ele será ouvido.
A lei prevê expressamente que o menor seja ouvido, de acordo com o seu grau de desenvolvimento e compreensão, e que seus direitos fundamentais sejam respeitados com absoluta prioridade, de acordo com o seu melhor interesse.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • O menor tem o poder e o direito de lutar pelos seus direitos e interesses com a ajuda da família, da sociedade e do Estado. Se a família falhar em sua missão, o menor terá a sociedade ao seu lado. Se isso não for suficiente, o menor terá acesso ao Poder Judiciário, onde ele será ouvido.
  • A lei prevê expressamente que o menor seja ouvido, de acordo com o seu grau de desenvolvimento e compreensão, e que seus direitos fundamentais sejam respeitados com absoluta prioridade, de acordo com o seu melhor interesse.

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O Código Civil, em seu artigo 1.634, acerca do exercício do poder familiar, diz que compete aos pais obrigações tais como: dirigir a criação e educação dos filhos menores; tê-los em sua companhia e guarda; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; representá-los ou assisti-los consentindo em nome dos menores; exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Enquanto os filhos não atingem a maioridade, os pais têm poder familiar não para dominá-los, mas para educá-los com carinho e diálogo, aplicando medidas disciplinares moderadas. Há quem defenda e quem abomine as palmadas e castigos físicos, mas eles não são expressamente proibidos pelo Direito. A famosa lei anti-palmada, que ainda não é lei, mas apenas projeto de lei, ainda precisa ser aprovada pelo congresso. Já a lesão corporal e os maus-tratos são crimes, sendo ainda mais graves quando cometidos contra menores.

A lei não diz que os pais têm o dever de aplicar castigos físicos nos filhos e, por outro lado, diz que os responsáveis não podem causar lesões corporais, danos à saúde, danos psicológicos ou morais. O menor tem o direito ao respeito, previsto no artigo 227 da Constituição e nos artigos 15 e 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei 8.069 de 1990).

O moleque esperto já entendeu que o poder familiar dos pais é sobretudo um dever. Os pais não podem abandonar os filhos. Eles são responsáveis pelo atendimento às necessidades materiais e afetivas dos menores. Não podem renunciar a participar ativamente da formação, orientação e proteção dos filhos.

Os pais têm o poder familiar ao qual correspondem vários deveres. Será que os deveres e direitos do menor correspondem a poderes? Que poderes tem o menor?

O menor tem o poder e o direito de lutar pelos seus direitos e interesses com a ajuda da família, da sociedade e do Estado. Se a família falhar em sua missão, o menor terá a sociedade ao seu lado. Se isso não for suficiente, o menor terá acesso ao Poder Judiciário, onde ele será ouvido.

O menor tem poder de influenciar as decisões dos adultos e o poder de buscar proteção na sociedade e no Estado quando a vontade dos pais revela abuso do poder familiar. “A vontade dos absolutamente incapazes (…)”, menores de 16 anos, “é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a ele concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”, diz o enunciado 138 da Primeira Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, de setembro de 2002, em que diversos juristas brasileiros reuniram-se para propor e votar as melhores interpretações para determinados artigos do então recém aprovado Código Civil. Ora, se a vontade do menor de 16 anos é relevante, com maior razão ainda a vontade do menor de 18 anos será relevante.

Apesar de impossibilitado de praticar diretamente os atos da vida civil, o menor tem direitos com absoluta prioridade e tem a seu favor a doutrina da proteção integral e o princípio do melhor interesse da criança (ver, ao final da página, lista de posts relacionados para explorar esses temas). Se o menor tem direitos, prioridade absoluta e as decisões que afetam sua vida devem atender ao seu melhor interesse, nada mais natural que ele seja ouvido por seus responsáveis. Se isso não acontecer, o menor poderá recorrer ao Conselho Tutelar mais próximo ou ao Poder Judiciário para que um juiz ouça sua vontade.

A lei prevê expressamente que a criança seja ouvida, de acordo com o seu grau de desenvolvimento e compreensão, nos casos, por exemplo, em que o menor deva ser adotado ou deva escolher em que lar ou com que família deverá morar (artigos 28 § 1º e 45 § 2º do ECA).

Não podemos esquecer que o artigo 1.513 do Código Civil proíbe a qualquer pessoa interferir na vida de qualquer família, em suas relações internas. Mas como os interesses dos menores estão acima dos interesses dos seus pais, a sociedade e o Estado podem e devem intervir quando os pais desrespeitam os direitos dos filhos menores.

Heloisa Helena Barboza nos relata um exemplo real de como a sociedade pode agir no interesse do menor, contra o poder familiar dos pais:

‘Um menino de um ano e dois meses chegou aos médicos apresentando infecções de repetição, sendo constatado em alguns meses que o mesmo sofria de doença congênita que evolui com infecções de repetição até a morte. Não havia tratamento à época, mas as infecções poderiam ser atenuadas com medicação apropriada. Houve seguidos períodos de internação, e por longo período a criança ficou com cateter semi-implantado para alimentação parenteral domiciliar e sonda nasogástrica, que ficava permanentemente em seu nariz. “Nunca aceitou gastrostomia e o respeitamos”. Os médicos assistentes evitavam também fazer procedimentos ou interná-lo “quando o time do seu coração jogava”. Repentinamente a criança desapareceu, os pais não mantinham mais contato. Os pais estavam desesperançados, cansados e haviam entregue o filho “nas mãos de Deus”, nada mais fazendo. Os médicos, “após várias tentativas e com muito constrangimento” ameaçaram com denúncia ao Conselho Tutelar por maus-tratos, caso não procurassem ajuda para seu filho. A criança retornou pior, desnutrida e com severa infecção, que resultou na amputação de um pé. Mesmo assim, não houve melhora. Após cinco anos o menor faleceu.’

Não há dúvida de que os médicos agiram em prol dos interesses do menor, contra a vontade dos pais, respeitando com razoabilidade as vontades manifestadas pelo próprio menor.

Por mais que a lei diga que o menor é civilmente incapaz, o Direito admite que crianças são inteligentes e, quando bem educadas, atingem um bom grau de compreensão de questões que podem ser difíceis para muitos adultos. Se não reconhecermos aos menores algum poder de influenciar decisões dos adultos, os direitos fundamentais dos menores previstos na Constituição e no ECA perdem a razão de ser. Não há liberdade nem dignidade sem um mínimo de poder.

A incapacidade civil das crianças e adolescentes deve-se ao menor grau de discernimento e maturidade das pessoas em desenvolvimento, mas os limites de idade da incapacidade impostos pela lei não levam em consideração os diferentes graus de desenvolvimento de cada indivíduo. A família, a sociedade e o Estado (especialmente o Poder Judiciário) devem ter sensibilidade para identificar e respeitar o grau de desenvolvimento de cada criança, e de acordo com esses parâmetros avaliar suas opiniões e vontades, para somente depois decidir em prol do seu melhor interesse.

A incapacidade civil dos menores não foi criada para que eles sejam calados e dominados pelos adultos. Muito pelo contrário, a incapacidade civil serve para proteger os menores. Em um próximo post trataremos de como o menor é protegido pela incapacidade civil e pelas normas dela decorrentes. Até breve.

Posts relacionados:

Referências:

BARBOZA, Heloisa Helena. Poder familiar em face das práticas médicas. In Revista do Advogado. São Paulo, Associação dos Advogados de São Paulo, ano XXIV, jun. 2004, nº 76, pp. 40-46.

CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. Revista Jurídica das Faculdades Unificadas de Foz do Iguaçu 1/9-23. Foz do Iguaçu, ano I, 1999. Apud COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2003. Pág. 90.

COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2003.

DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 5. Direito de Família. – São Paulo:Saraiva, 2007. Página 519.

MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos / Kátia Maciel coord. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 1980 página 358 apud DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 5. Direito de Família. Página 515.

Como o Direito pode ajudar o menor a se proteger quando os pais contrariam seus interesses?

Os pais têm o poder familiar para dirigir a educação dos filhos e deles cuidar com certa liberdade e autonomia, livre de ingerências arbitrárias de outras pessoas. Mas o Direito prioriza o melhor interesse da criança, e não os interesses particulares dos pais. Por isso, se o menor não receber da família a devida proteção a seus direitos, poderá recorrer à sociedade ou ao Poder Judiciário. Em último caso, o poder dos pais poderá ser substituído em favor do menor.

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Os pais têm o poder familiar para dirigir a educação dos filhos e deles cuidar com certa liberdade e autonomia, livre de ingerências arbitrárias de outras pessoas. Mas o Direito prioriza o melhor interesse da criança, e não os interesses particulares dos pais. Por isso, se o menor não receber da família a devida proteção a seus direitos, poderá recorrer à sociedade ou ao Poder Judiciário. Em último caso, o poder dos pais poderá ser substituído em favor do menor.

O moleque esperto, que dá uma espiada em nosso blog de vez em quando, talvez pense que o Direito serve para negar qualquer liberdade aos menores, deixando todo o poder nas mãos dos pais ou responsáveis. Em um próximo post, devo explicar que esse poder dos pais, antes chamado de pátrio poder e atualmente renomeado de poder familiar, é na verdade muito mais um dever dos pais, uma responsabilidade pela garantia dos direitos da criança e do adolescente. Mas realmente não deixa de ser um poder sobre os menores, ou um dever-poder…

Se por uns o Direito é visto como um instrumento de poder e dominação, por outros é visto também como um instrumento de garantia de direitos, de harmonia e libertação. Para que alguém possa enxergar o Direito pelo lado bom, é preciso conhecê-lo, para tirar proveito.

Então vamos conhecer um pouco mais sobre Direito… A questão de hoje é: como o menor pode usar o Direito para se defender dos atos de seus pais que contrariem seus interesses? Vejamos primeiro alguns fatos históricos para entendermos como o tratamento do menor vem evoluindo.

A criança já foi considerada uma coisa (isso mesmo… “coisa” e não pessoa) pertencente a seu pai, inclusive na Inglaterra do século XVIII. Mas foi naquele mesmo país que se originou o “princípio do melhor interesse da criança” a partir do instituto do parens patriae utilizado como prerrogativa do Rei e da Coroa a fim de proteger aqueles que não podiam fazê-lo por conta própria: “as crianças e os loucos”. Somente no século XIX, naquele país, mais precisamente em 1836, o princípio do best interest, traduzido por “melhor interesse da criança”, tornou-se efetivo, levando o Estado a proteger as crianças dos abusos do poder dos pais. Tal princípio foi introduzido nos EUA em 1813 sob a denominação de Tender Years Doctrine, a qual dava prioridade à mãe para ter a guarda da criança, assumindo que seria ela a mais indicada a cuidar, dando carinho, atenção e assistência. Tal presunção de preferência materna prevaleceu no século XIX, mas no século seguinte passou a vigorar uma aplicação neutra do melhor interesse da criança em relação a pai ou mãe.

A Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 consagrou a “absoluta prioridade” da criança e do adolescente em seu artigo 227, adotando de modo efetivo os princípios básicos da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança aprovada pela ONU em 1989 e confirmada pelo Decreto 99.710 de 1990 que incorpora de modo expresso a doutrina da Proteção Integral em nossa legislação. A adoção de tal doutrina veio reafirmar o princípio do melhor interesse da criança que já existia no art. 5º do Código de Menores (Lei 6.697 de 1979) e que encontra suas raízes na Declaração Universal dos Direitos da Criança, adotada pela ONU em 1959. Seguindo essa linha, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069 de 1990, teve como princípios orientadores a prioridade absoluta e o melhor interesse da criança, dentre outros.

Atualmente, a aplicação jurídica do melhor interesse da criança permanece como um padrão, considerando sobretudo as necessidades da criança em detrimento dos interesses de seus pais, devendo-se realizar sempre uma análise de cada caso concreto e suas especificidades.

Tania da Silva Pereira alerta, no entanto, para o perigo da aplicação do princípio baseado em generalizações que não deixam espaço para considerações acerca de outros interesses, também importantes. Mas, de fato, os tribunais brasileiros têm tornado efetiva a aplicação do Princípio do Melhor Interesse da Criança, levando em consideração, inclusive, a vontade manifestada pelo próprio menor incapaz (clique aqui para ver a decisão judicial). O fato de se levar em consideração a vontade manifesta da criança não significa, obviamente, que tal vontade deva ser sempre respeitada. O incapaz nem sempre tem discernimento para entender qual o seu melhor interesse. Apesar de o artigo 227 da Constituição usar a expressão “absoluta prioridade” da criança e do adolescente, o Princípio do Melhor Interesse deve ser ponderado, como qualquer princípio, e o interesse de outras pessoas pode ter preferência em detrimento da vontade da criança. Nesse sentido têm decidido os tribunais (clique aqui para ver a decisão judicial).

Podemos perceber que o melhor interesse da criança é um princípio que pode e precisa ser aplicado na defesa da criança e do adolescente para que os interesses pessoais, egoístas ou mesmo perversos dos adultos não prevaleçam sobre o melhor interesse dos menores.

Mas quem decide qual é o “melhor interesse da criança”? Pais amorosos e zelosos, com mais discernimento e maturidade que seus filhos, deveriam ser as pessoas responsáveis pela orientação dos menores em suas escolhas. Mas quando a arbitrariedade dos pais leva a prejuízos injustificáveis para o menor, em último caso ele pode pedir um curador especial a um juiz, por meio de um advogado ou da Defensoria Pública ou do Ministério Público. Pode ir à polícia se sofrer crime. Mas talvez o melhor seja procurar o conselho tutelar mais próximo, em qualquer caso. Existem várias medidas que podem ser tomadas contra os pais que não respeitam os direitos de seus filhos, desde a advertência até a perda do poder familiar. Sobre isso leiam a sensacional cartilha ilustrada do Ziraldo (quem melhor do que ele?), intitulada Crianças e Adolescentes Primeiro!

Legislação básica:

Alguns artigos do Código Civil de 2002 referentes à suspensão do poder dos pais para atender ao interesse do menor:

Art. 1.692. Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial.

Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar

(…)
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Artigo 28 do ECA (Lei 8.069/90):

Da Família Substituta

Disposições Gerais

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1o Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 3o Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 4o Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 5o A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 6o Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

I – que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

II – que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

III – a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

(…)

Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;

II – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

III – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;

IV – encaminhamento a cursos ou programas de orientação;

V – obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar;

VI – obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;

VII – advertência;

VIII – perda da guarda;

IX – destituição da tutela;

X – suspensão ou destituição do pátrio poder poder familiar

(…)

Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do pátrio poder poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

(…)

Referências:

ZIRALDO e ANADEP. Crianças e Adolescentes Primeiro! Cartilha disponível em http://portal.mj.gov.br/sedh/spdca/Cartilha%20Defensor%20Publico4.pdf Publicado em 2011. Acesso em 10/02/2012

PEREIRA, Tania da Silva. O melhor interesse da criança. In PEREIRA, Tania da Silva (coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. – Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Página 3.

BARBOZA, Heloísa Helena. O Estatuto da Criança e do Adolescente e a disciplina da Filiação no Código Civil. In PEREIRA, Tania da Silva (coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. – Rio de Janeiro: Renovar, 1999

AMIN, Andrea Rodrigues. Princípios orientadores do Direito da Criança e do Adolescente. In MACIEL, Katia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. – Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2007.

MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos / Kátia Maciel coord.. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011

Menor é pessoa incapaz. Mas… como assim?

Até completar 16 anos o menor precisa ser representado por seus pais nos atos da vida civil. Entre os 16 e os 18 anos, o menor precisa ser assistido. Mas qual a diferença entre representação e assistência? O que muda quando a criança completa 16 anos?

Texto originalmente publicado no blog “Moleque Esperto – Direito para menores e seus responsáveis”.

  • Até completar 16 anos o menor precisa ser representado por seus pais nos atos da vida civil. Entre os 16 e os 18 anos, o menor precisa ser assistido. Mas qual a diferença entre representação e assistência? O que muda quando a criança completa 16 anos?

Se você começou a ler o blog por este texto, você está no caminho certo. Capacidade é um tema básico para o direito da criança e do adolescente.

Talvez o leitor já tenha aprendido que o menor até os 16 anos é absolutamente incapaz e portanto precisa ser representado por seu responsável, enquanto que o menor de 18 e maior de 16 anos de idade geralmente é relativamente incapaz, devendo ser assistido pelo responsável nos atos da vida civil. Mas o que isso significa na prática?

Se uma criança é absolutamente incapaz para os atos da vida civil, sua vontade ou sua opinião devem ser levados em consideração em decisões tomadas pelos adultos? Qual a diferença entre ser representado e ser assistido? E o que é capacidade, afinal?

Bom, capacidade de direito é uma aptidão para aquisição de direitos e obrigações na vida civil, inerente a todas as pessoas nascidas e vivas. Essa capacidade todos nós temos, crianças, jovens, adultos, idosos, doentes e retardados mentais, índios, presidiários, escravos… “Escravos? A Lei Áurea não aboliu a escravidão?” – você poderia perguntar. Sim, aboliu, mas ainda existe trabalho escravo, apesar de severamente reprimido pelo Direito. Mas isso é outro assunto.

Além da capacidade de direito, existe a capacidade de fato, que é a aptidão da pessoa para utilizar os seus direitos e exercê-los por si mesma.

Quando a lei diz que o menor é absolutamente incapaz até completar 16 anos de idade, quer dizer apenas que ele não tem capacidade de fato, apesar de ter capacidade de direito. Assim o menor possui uma série de direitos, incluindo direitos gerais e direitos especiais, criados só para ele, visando o melhor para sua formação, educação, lazer, saúde e segurança.

O menor de 16 anos pode adquirir patrimônio, por herança, legado ou doação, constituído por bens móveis ou imóveis, e pode ter contas bancárias em seu nome. Mas se possui dinheiro, não pode comprar um imóvel, e se possui um imóvel, não pode vendê-lo, pois boa parte dos atos da vida civil não podem ser exercidos pelos absolutamente incapazes. Alguns desses atos, como a venda de um imóvel da criança, não podem ser exercidos nem mesmo pelo responsável sem autorização judicial.

Dessa forma, ainda que o menor de 16 anos tenha o direito e a obrigação de estudar em uma escola, ele não pode assinar o contrato com a instituição de ensino. Quem assina é seu responsável que, no caso, agirá como seu representante. A presença ou a participação do menor absolutamente incapaz não são exigidas para a conclusão do contrato, bastando o ato de seu representante, que age em nome do menor. Os atos realizados diretamente pelo menor são nulos e não podem ser convalidados pelo responsável.

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Quando a lei diz que o menor de 18 e maior de 16 anos de idade é relativamente incapaz, isso quer dizer que esses adolescentes podem exercer alguns dos atos da vida civil por si mesmos, tais como votar, ser testemunha em ato jurídico, aceitar mandato e fazer testamento. Outros atos da vida civil, no entanto, devem ser exercidos pelo próprio relativamente incapaz, mas esses atos só serão válidos se os menores forem assistidos por seus responsáveis. Isso significa que o contrato com a escola privada deveria ser assinado pelo próprio estudante que deveria poder escolher sua instituição de ensino dentro dos limites aprovados pelo responsável.

Aos 16 anos o adolescente já pode contratar em seu próprio nome, sendo que os contratos assinados por ele podem ser confirmados ou anulados pelo responsável, seu assistente. Na prática os dois devem assinar juntos. Eu disse na prática? Você lembra de ter assinado o contrato da escola junto com seus pais ou assinado qualquer contrato antes dos 18 anos de idade?

É possível que muitos adolescentes cheguem à idade adulta sem assinar nenhum contrato, mas isso não é necessariamente um problema. A maioria dos contratos são concluídos sem que ninguém assine nada, como, por exemplo, o contrato de transporte celebrado quando alguém entra em um ônibus e se desloca de um lado a outro da cidade, ou um contrato de compra e venda quando você pede uma revista no jornaleiro. Mas o que acontece quando um menor absolutamente incapaz pede um sanduíche na lanchonete da escola ou compra uma revista em quadrinhos na banca de jornais? O ato é nulo? Não. É um chamado “ato-fato”, pouco relevante para o Direito, na prática.

Bom, se o leitor tem entre 16 e 18 anos de idade, já sabe que tem poder de decisão para os atos da vida civil, mas sabe também que os seus pais têm poder de veto. É, na verdade eles continuam com muito poder nas mãos até a sua maioridade. Tenha paciência ou, então, peça sua emancipação. ;o)

Já o moleque esperto pode estar pensando o seguinte: “se eu tenho mais de 16 anos e menos de 18, posso praticar diretamente os atos da vida civil e os meus pais são apenas os meus assistentes. Assim os meus pais têm poder de veto, mas eu tenho o poder da iniciativa nos atos da vida civil. Eu decido em que escola quero estudar e os meus pais não podem me colocar em outra escola se eu não tiver vontade de estudar nela!” Moleque nem tão esperto assim, na verdade, pois ele ignora o Direito de Família que dá aos pais o Poder Familiar, que vigora até a maioridade do filho ou da filha. Sobre o Poder Familiar e seus limites, escreverei em um próximo post.

E talvez a pergunta mais interessante seja: “Se uma criança é absolutamente incapaz para os atos da vida civil, sua vontade ou sua opinião devem ser levados em consideração em decisões tomadas pelos adultos que afetem a sua vida?” Acho tão interessante que também deixarei esse assunto para um próximo post.

Referência básica:

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil – vol. I. 21ª edição. Rio de Janeiro, Forense, 2005, pp. 263-.

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